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A-I05 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 3O 4O Alors que dans l'arr~t Ford, l'aspect commercial passait en second lieu, il prenait le premier rang dans l'affaire Irwin Toy pr4cit4: "La pr4sente esp~ce porte sur la r4glementation de la publicit4 destin4e aux enfants et soul~ve donc directement les questions qui n'ont pas 4t4 trait4es dans l'arr~t Ford. Alors qu'il suffisait dans l'arr~t Ford de rejeter la pr4tention que la garantie de la libert4 d'expression ne s'4tendait pas ~ l'affichage compor- tant un message commercial, nous devons d4cider dans cette affaire si.les r4gle- ments qui visent seulement la publicit~ commerciale restreignent cette garantie". (62) Dans cette affaire, la Cour devait d4cider, inter alia, si les articles 248 et 249 de la loi qu4b4coise sur la protection du consommateur qui interdisaient la publicit4 commerciale destin4e aux enfants de moins de treize ans violaient la libert4 d'expression. Apr~s avoir conclu que ce type de publicit4 jouissait de la protection de la Charte, la Cour a not4 que l'objet de l'interdiction de cette publi- cit4 4tait limit4e ~ la seule protection des jeunes enfants en raison de leur incapacit4 de distinguer la r4alit4 de la. fiction ou de reconnaitre la force persuasive cach4e du message publicitaire: "Ii n'y a pas de doute que l'interdic- tion de la publicit4 destin4e aux enfants a un lien rationnel avec l'objectif de prot4ger les enfants contre la publicit4. Les mesures prises par le gouvernement visent pr4cis4ment le probl~me trait4 dans les documents relatifs aux articles premier et 9.1. Ii est important de souligner que nous.ne sommes pas en (62) Id., ~ lap. 967

A-I06 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 I0 20 30 4O pr4sence d'une interdiction g4n4rale de la publicit4 de produits pour enfants mais simplement d'une interdiction de pr4senter des messages publicitaires ~ ceux qui ne sont pas conscients du fait que ces messages visent ~ persuader. Les messages publicitaires peuvent certainement s'adresser aux v4ritables acheteurs, les parents ou d'autres adultes. En fait, la publicit4 4ducative non commerciale desti- n4e aux enfants est permise. En termes simples, on veut emp~cher les annonceurs de tirer profit de l'incapacit4 des enfants de distinguer la r4alit4 de la fiction ou de reconnaitre la force persua- sive cach4e du message publicitaire, et donc d'y r4sister ou d'y r4agi~ avec un certain scepticisme. En l'esp~ce, nous sommes d'avis que la preuve d4montre l'existence du lien rationnel n4cessaire entre les moyens et l'objectif. Par opposition, dans l'arr~t Ford, aucun lien rationnel n'avait 4t4 4tabli entre l'exclusion de toutes les autres langues que le frangais de l'affichage au Qu4bec et la communication de la r4alit4 de la soci4t4 qu4b4coise ~ travers son "visage linguistique". (63) (soulignement ajout4) La valeur sociale en cause dans cette affaire consis- tait donc dans la protection d'un groupe vuln4rable de la soci4t4 et la 14gislation 4tait limit4e ~ la protection de ce groupe: "Bref, l'objectif de r4glementer la publicit4 commerciale destin4e ~ des enfants est conforme au but g4n4ral d'une (63) Id., pp. 991-992

A-107 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 4O loi sur la protection du consommateur, c.-~-d, de prot4ger un groupe qui est tr~s vuln4rable ~ la manipulation commerciale. De plus, ce but ressort de la th4orie g4n4rale des contrats (volt, par exemple, les art. 987 et i001 ~ i011 du Code civil du Bas-Canada sur les contrats conclus avec des mineurs). Les capacit4s des enfants ne sont pas aussi d4velopp~es que celles des adultes pour 4valuer la force persuasive de la publicit4 et les messages publicitaires destin4s aux enfants tirent avantage de ce fait. Le 14gislateur a raisonnabl~ment conclu qu'il fallait emp~cher que les annonceurs exploitent les enfants soit en les incitant ~ acheter soit en les incitant ~ presser leurs parents d'acheter. D'une fagon comme de l'autre, l'annonceur ne pourrait pas tirer profit de la cr4dulit4 des enfants. Les documents relatifs aux articles premier et 9.1 d4montrent, selon la pr4pond4rance des probabilit4s, que jusqu'~ l'~ge de treize ans les enfants peuvent ~tre manipul4s par la publicit4 commerciale et que l'objectif de prot4ger tousles enfants de ce groupe d'~ge est fond4 sur une pr4occupation urgente et r4elle." (64) (soulignement ajout4) Enfin, la Cour a retenu que les enfants n'ayant pas la capacit4 de discerner le but persuasif du message, une r~glementation du contenu seulement n'aurait pas atteint l'objectif. Dans l'arr~t Rocket pr4cit4, la question en cause 4tait de savoir si des restrictions en mati~re de publicit4 professionnelle impos4es par le Coll~ge des Chirurgiens- dentistes de l'Ontario ~ ses membres violaient la libert4 (64) Id., pp. 990-991

A-I08 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 40 d'expression. Apr~s avoir r4pondu affirmativement ~ cette question, la Cour s'est pench4e sur la question ~ savoir si ces restrictions 4taient justifi4es en vertu de l'article premier de la Charte: "L'expression qui est restreinte par ce r~glement est celle de dentistes qui d4sirent communiquer des renseignements ~ des patients r4els ou 4ventuels. Dans la plupart des cas, leur raison d'agir ainsi est principalement d'ordre 4conomique. A l'inverse, s'ils sont emp~ch4s d'agir ainsi, la perte qu'ils subissent est simplement une perte de b4n4fice et non une perte d'occasion de participer au processus politique ou au "march4 des id4es", ou de r4aliser un 4panouissement personnel sur le plan spirituel ou artistique: voir Irwin Toy, pr4cit4, ~ la p. 976. Cela laisse entendre qu'il se pourrait que des restrictions impos4es ~ des expressions de ce genre soient plus faciles ~ justifier que d'autres atteintes ~ l'al. 2b)." (65) Dans cette affaire, la Cour a soupes4 trois fac- teurs oppos4s, savoir la libert4 d'expression commerciale des professionnels, la protection du public face ~ une publi- cit4 non r4glement4e de la part des professionnels de la sant4, et le choix des consommateurs. Malgr4 la valeur relativement importante reconnue au choix des consommateurs, la Cour a n4anmoins constat4 que les consommateurs seraient tr~s vuln4rables face ~ une publicit4 non r4glement4e du fait que la pratique d'une profession exige tellement de jugement personnel subjectif que les repr4sentations concer- nant la qualit4 des professionnels sont pratiquement impos- sibles ~ v4rifier en sol: "En l'esp~ce, il faut reconnaitre que l'414ment du choix du consommateur est plus important que dans l'arr~t Irwin Toy. - (65) Rocket, Supra, note 59, p. 247

A-I09 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 40 Mais dans un autre sens, ils sont parall~- les. Les consommateurs de services dentaires seraient tr~s vuln4rables face de la publicit4 non r491ement4e. N'4tant pas sp4cialistes, ils ne seraient pas en mesure d'4valuer les pr4tentions oppos4es concernant la qualit4 de diff4rents dentistes. En fait, la pratique de l'art dentaire, comme toute autre profession, exige tellement d'exercice de ju@e_ment personnel subjectif que les pr4tentions concernant la qualit4 de diff4rents dentistes peuvent ~tre impossibles ~ v4rifier en soi. De plus, le choi~ d'un dentiste est, comme on l'a d4j~ mentionn4, relativement important. Les consommateurs seraient donc beaucoup plus vuln4rables face ~ une publicit4 non r4glement4e de la part des professionnels de l'art dentaire qu'ils ne le seraient ~ l'4gard de la publicit4 non r4glement4e de manufacturiers ou de fournisseurs d'un grand nombre d'autres biens ou services plus normalis4s. Le fait que le 14gisla- teur provincial a agi en l'esp~ce pour prot4ger un groupe vuln4rable milite en faveur du point de rue que sa tentative de compromis doit ~tre consid~r4e avec une certaine d4f4rence." (66) (soulignement ajout~) On retrouve encore ici cette valeur sociale de protection d'un groupe vuln4rable face ~ une publicit4 que le groupe n'est pas en mesure d'4valuer et, encore, l'inter- diction de cette publicit4 se rapportait ~ un point pr4cis: la publicit4 touchant la qualit4 des services professionnels offerts. (66) Id., pp. 248-249

A-IIO Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 I0 2O 3O 40 De tous ces cas jurisprudentiels, le tribunal retient qu'il doit soupeser, par del~ les apparences, les v4ritables valeurs sociales en pr4sence dans le cas en esp~ce afin d'4viter de fausser le caract~re authentiquement libre et d4mocratique de la soci4t~ canadienne. iv) Conclusion En l'esp~ce, le tribunal est d'opinion que la L.P.T. soul~ve un d4bat social qui outrepasse grandement les simples int4r~ts 4conomiques par opposition ~ la simple protection de la sant4. Au risque de paraitre radoter, le tribunal rappelle, une fois encore, que la L.P.T. ne s'adresse pas directement ~ tout ce qui touche la fabrication, la vente ou la consommation de tabac. Elle ne s'adresse pas non plus ~ une forme particuli~re de publicit4, ni au contenu particulier d'une publicit4, ni ~ un auditoire particulier. Elle s'adresse ~ toute forme de publicit4, ~ tout contenu de publicit4 et ~ tout auditoire canadien. Non seulement supprime-t-elle tout message qui pourrait sembler favorable aux produits du tabac, dont la vente est 14gale, elle impose en plus le message dict4 par le gouvernement et ce seul message. Elle affecte plusieurs groupes de la soci4t4, les fabricants, les diffuseurs, les m~dias, les d4taillants, les organismes qui sont parrain4s, les commer- gants des produits autres mais identifi4s au tabac, les consommateurs des produits, m~me les non-consommateurs des produits et m~me la soci4t4 en g4n4ral. C'est plus que la publicit4 qui est vis4e, c'est aussi la promotion d'un produit, par ailleurs d'usage courant et 14gal. De l'humble opinion du tribunal, cette loi, dans sa forme actuelle, se veut une loi essentiellement morale mais elle constitue en fair une forme de censure et d'ing4- nierie sociale incompatible avec l'essence m~me d'une soci- 4t4 fibre et d4mocratique: "La Charte est fond4e sur une conception particuli~re de la place de l'individu dans la soci4t4. Un individu ne constitue pas une entit~ totalement coup4e de la soci4t4 dans la laquelle il vit.

A-ill Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 3O 40 Cependant l'individu n'est pas non plus un simple rouage impersonnel d'une machine subordonnant ses valeurs, ses buts et ses aspirations ~ celles de la collectivit4. L'individu est un peu les deux. La Charte exprime cette r4alit4 en laissant un vaste champ d'activit4s et de d4cisions au contr61e 14gitime du gouvernement, tout en fixant des homes ~ l'4tendue appropri4e de ce contr61e. Ainsi, les droits garantis par la Charte 4rigent autour de chaque individu, pour parler m4taphoriquement, une barri~re invisible que l'Etat ne sera pas autoris4 ~ franchir. Le r61e des tribunaux consiste ~ d41imiter, petit ~ petit, les dimensions de cette barri~re. La Charte et le droit ~ la libert4 individuelle qu'elle garantit sont inex- tricablement li4s ~ la notion de dignit4 humaine. Nell MacCormick, professeur de droit public et de droit naturel et international ~ l'Universit~ d'Edimbourg, dans son ouvrage intitul~ Legal Right and Social Democracy: Essays in Legal and Political Philosophy (1982), parle de la libert4 comme ETRADUCTION] "une condition du respect de soi et de la satisfaction que procure la capacit4 de r4aliser sa propre conception d'une vie bien remplie, qui vaille la peine d'etre v4cue" (~ la p. 39). Ii dit ~ lap. 41: TRADUCTION Pouvoir d4cider ce qu'on veut faire et comment le faire, pour concr4tiser ses propres d4cisions, en en acceptant les cons4quences, me semble essentiel au respect de sol en tant qu'~tre humain et essentiel pour parvenir ~ cette satisfaction. Ce respect de sol et cette satisfaction sont, ~ mon avis, des biens fondamentaux pour l'~tre humain, la vie elle-m~me ne valant la peine d'etre v4cue

A-II2 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 40 qu'~ la condition de les 4prouver ou de les rechercher. L'individu auquel on refuserait d41ib4r4ment la possibilit4 de parvenir au respect de lui-m~me et ~ cette satisfaction se verrait priv4 de l'essence de son humanit4." (67) (soulignement ajout4) Mais, objecte le P.G.C., le tabac est un produit d4goOtant et il tue des milliers de gens: comment peut-on accepter qu'on en fasse la publicit4 et la promotion? Ii serait donc fondamentalement immoral, sinon criminel, de permettre toute forme d'incitation ~ la consommation de ce produit. La difficult4 est de deux ordres: le premier est que le produit en question est un produit de commerce 14gal et courant utilis4 par le tiers de la population. La loi prive le tiers de la population adulte du Canada, consommateur du produit, d'etre inform4 des produits exis- tants, des nouveaut4s en termes de marques ou de produits, des modifications de produits en terme de niveau de goudron, nicotine et C02, bref des renseignements qui leur permettront de faire des choix 4conomiques 4cla{r4s (68). Comme le tribunal l'a not4 pr4c4demment, la libert4 d'expression commerciale protege autant celui qui s'exprime que celui qui l'4coute et elle joue un r61e consid4rable en permettant aux individus de faire des choix 4clair4s, ce qui repr4sente un aspect important de l'4panouissement et de l'autonomie personnels (69). Encore une fois, ce n'est pas le contenu de certains messages ou la forme de certains messages ou l'auditoire de certains messages que la L.P.T. interdit. Dans sa forme actuelle, c'est l'existence m~me du message et toutes ses formes publiques de manifestation qu'elle interdit pour les produits canadiens vendus au Canada. De plus, lorsque l'on dit que la libert~ d'expression commer- ciale protege autant celui qui s'exprime que celui qui (67) R. c. Mor@entaler, (1988) 1 R.C.S. 30, Mme la juge Wilson aux pp. 164-165 (68) Ex. ITL-23 (69) Ford, Supra, note 56

A-II3 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 40 l'4coute, cela inclut tousles auditeurs, pas seulement les consommateurs du produit, m~me ceux qui ne le consomme pas. L'Etat a-t-il le droit, sans d4passer les bornes d'une soci4t4 libre et d4mocratique (70), de censurer ce message, de d4cider pour ses citoyens que les mots "Matin4e" ou "Craven A" sont tellement mauvais qu'ils ne doivent pas l'entendre alors qu'il permet le commerce des produits? Le deuxi~me ordre de difficult4 consiste en ce que la L.P.T. cherche ~ organiser la soci4t4 selon le module d4cid4 par l'Etat. C'est que l'Etat cherche ~ diriger les pens4es, .les croyances et la conduite de ses citoyens selon le module que l'Etat juge acceptable. C'est cette forme de paternalisme ou de totalitarisme qui est inacceptable dans une soci4t4 libre et d4mocratique comme la nStre: "Les libert4s ~nonc4es dans le Premier amendement de la Constitution des Etats- Unis, ~ l'al. 2a) de la Charte et dans les dispositions d'autres documents relatifs aux droits de la personne ont en commun la pr44minence de la conscience individuelle et l'inopportunit4 de route intervention gouvernementale visant ~ forcer ou ~ emp~cher sa manifestation. L'arr~t Hunter • c. Southam Inc., pr4cit4, pr4cise ~ la p. 155, que la Charte a pour objet "la protection constante des droits et libert4s individuels" On voit facilement le rapport entre le respect de la conscience individuelle et la valorisation de la dignit4 humaine qui motive cette protection constante. Toutefois, il faut aussi remarquer que l'insistance sur la conscience et le jugement individuels est 4galement au (70) Supra, note 67

A-II4 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 4O coeur de notre tradition politique d~mocratique. La possibilit4 qu'a chaque citoyen de prendre des d4cisions libres et 4clair4es constitue la condition sine qua non de la 14gitimit4, de l'acceptabilit4 et de l'efficacit4 de notre syst~me d'auto-d4termination. C'est pr~cis4ment parce que les droits qui se rattachent ~ la libert4 de conscience individuelle se situent au coeur non seulement des convic- tions fondamentales quant ~ la valeur et ~ la dignit4 de l'~tre humain, mais aussi de tout syst~me politique libre et d4mocratique, que la jurisprudence am4ricaine a insist4 sur la primaut4 ou la pr44minence du Premier amendement. A mon avis, c'est pour cette m~me raison que la Charte canadienne des droits et libert4s parle de libert4s "fondamentales" Celles-ci constituent le fondement m~me de la tradition politique dans laquelle s'ins~re la Charte."! (71) (soulignement ajout4) Si la "question du tabac" soul~ve des d4bats telle- ment passionn4s, c'est justement parce qu'elle touche ~ un probl~me de soci4t4 qui outrepasse les simples valeurs 4conomiques. Le tabac 4tant un produit de consommation courante, c'est le contr61e que la L.P.T. veut exercer sur la conduite des gens face au tabac en supprimant le message qu'elle d4clare nuisible et en imposant le message qu'elle d4clare ~tre la v4rit4. Tous ceux qui ne sont pas d'accord devraient-ils ~tre mis au pilori? Comme le soulignait l'ho- notable juge Wilson dans l'arr~t Morgentaler: "La notion de dignit4 humaine trouve son expression dans presque tousles droits et libert4s garantis par la Charte. (71) R. c. Big M. Drug Mart Ltd, (1985) 1R.C.S. 295, M. le juge Dickson, ~ lap. 346