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A-95 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 3O 4O Contrastant son r61e de protecteur de la sant~ publique ~ celui de l'industrie du tabac, le P.G.C. invite le tribunal ~ consid4rer que l'industrie du tabac refuse de reconnaitre la nocivit4 des produits qu'elle vend et qu'elle continue ~ les vendre et ~ les promouvoir et, ce, dans une seule optique priv~e, le profit. Selon lui, l'in- dustrie du tabac utilise la publicitY, non pas principale- ment pour communiquer valablement avec ses utilisateurs, mais bien pour preserver la respectabilit~ sociale du produit, pour maintenir son niveau d'utilisateurs et pour convaincre principalement les jeunes ~ devenir des utilisateurs. Ii n'est pas inutile de citer ici un passage de l'argumen- ration du P.G.C. ~ cet 4gard: "The reach of mass media in this country is vast. Through magazine advertising, billboards, newspaper advertisements, point of sale advertsing, and sponsorships, the cigarette industry spreads its message in a fashion such that it is impossible to contain the cigarette advertising from those who require protection from its ubiquity. Billboards abound in the country-side, and all over our cities and towns; this particular form of advertising is not something that the consumer or potential consumer must purchase at a corner store. It is there for all to see, at no financial cost. Equally with magazines and newspapers, there is a considerable amount of spill-over reading. Whether it be people reading casually through magazines in their dentist's or doctor's offices, or children reading magazines that they find at home, much of this kind of reading is done potentially by people for whom the advertisements were not necessarily intended; but it is a fact of life that the media in which they are contained cannot be hidden.

A-96 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 3O 40 It has been asserted, and not without an element of truth, that by protecting children, adults under this Act will be deprived of the right to see the cigarette advertisements. This is true for some adults only; those who are trying to quit the habit out of concern for their health require the benefit of the absence of advertising of this product. The public policy of this country in respect of smoking and health must take precedence over those who oppose it; there is no evidence to support the proposition that Canadian citizenry either requires or benefits from cigarette advertising. This is not to say that the Applicants through their advertising derive no benefit from it. That benefit however must be balanced and contexted against our current social values and stated public policy as reflected in the Act. It is, in context that the Act must be seen by the Court." (55) b) La position des requ4rantes Selon les requ4rantes, la libert4 d'expression commerciale que leur garantit l'article 2(b) de la Charte doit ~tre analys4e ~ la fois du point de vue des utilisateurs de la publicit4 et de celui des consommateurs. Pour l'industrie du tabac, la publicit4 constitue l'outil principal de concurrence entre les divers fabri- cants dans un march4 hautement comp4titif et en pleine r4gres- sion. L'industrie d4pense des sommes consid4rables pour cerner les besoins et les d4sirs des fumeurs et cherche ~ y r4pondre par une publicit4 qui correspond ~ ces besoins. (55) Id., onglet 4, p. 47

A-97 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 3O 40 Cette recherche s'effectue seulement aupr~s des fumeurs, ceux de 18 ans et plus, et la publicit4 qui en r4sulte vise ces fumeurs seulement. Selon les requ4rantes, le but primordial de la publicit4 des compagnies de tabac est, dans un premier temps, de maintenir la loyaut~ des consommateurs d'une marque et dans un deuxi~me temps, d'encourager les consommateurs d'une marque concurrente ~ changer de marque. La publicit4 sert 4galement ~ informer les fumeurs de l'existence de nouveaux produits, ~ diff4rencier les produits et les marques entre eux, ~ renseigner les consommateurs sur la teneur en goudron/ nicotine~CO 2 d'une marque par rapport ~ l'autre et, plus g4n4ralement, ~ r4pondre aux besoins des consommateurs. Les requ4rantes ajoutent que la publicit4 commercia- lea une valeur sociale intrins~que qui s'analyse non seule- ment par rapport ~ l'utilisateur de la publicit4 mais 4gale- ment par rapport ~ la responsabilit4 et ~ la libert4 indivi- duelles de ceux qui reqoivent le message publicitaire. Selon elles, la L.P.T. constitue l'expression d'un paterna- lisme, pour ne pas dire d'un totalitarisme, inacceptable de l'Etat qui cherche ~ contr61er non seulement les actions des citoyens mais 4galement les pens~es des citoyens face au tabac, en 41iminant tout message contraire ~ celui que l'Etat veut imposer et impose de fait par les messages non attribu4s. Les requ4rantes exposent en plus que les mesures adopt~es l'ont 4t4 pr4cipitamment et qu'elles n'ont pas 4t4 soigneusement congues pour atteindre l'objectif vis4. Toute la documentation existant avant l'adoption de la loi 4tablit, selon elles, que l'interdiction totale de la publi- cit4 n'a pas d'influence sur la consommation du produit. Toutes les tentatives faites par le ministate public par apr~s pour tenter de prouver une relation entre la publicit4 et la consommation, l'ont 4t4 en rue du proc~s, sont biais4es et fausses. Elles pr4cisent de plus que l'exemption en faveur de la publicit4 4trang~re des produits de tabac 4trangers et de l'exemption en faveur de la marque de commerce Dunhill sont manifestement arbitraires et injustes et qu'elles sont en parfaite contradiction avec l'objectif 14gislatif poursuivi.

A-98 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 4O Les requ4rantes contestent 4galement que les mesures adopt4es portent le moins possible atteinte ~ la libert4 en cause. Elles plaident que le gouvernement avait plusieurs options pour r4pondre ~ ses pr4occupations mais qu'il a choisi, sans aucun fondement, la plus contraignante. Pis encore, disent-elles, l'Etat avait d'autres options mais il refuse sous le couvert du secret des d41ib4rations du cabinet, de les d4voiler. Enfin, elles ajoutent que les effets extraordinaires des mesures adopt4es sur les restric- tions ~ la libert4 d'expression sont disproportionn4s par rapport ~ l'objectif 14gislatif. Elles concluent donc que la L.P.T. ne rencontre aucun des crit~res de proportion- nalit4. c) Les valeurs en pr4sence i) Le contexte 14gislatif Ii faut rappeler que l'objectif 14gislatif d4clar4 et premier (~ distinguer de l'objet v4ritable de la loi) de la L.P.T. est la protection des canadiens contre les maladies caus4es par le tabagisme. Les objectifs seconds ou accessoires sont la protection des jeunes contre les incitatifs ~ fumer et la sensibilisation des canadiens aux m4faits du tabac. Les maladies caus4es par le tabagisme ne sont mani- festement pas reli4es directement ~ la publicit4 des produits du tabac. C'est la consommation de tabac qui est ~ l'origine des maladies, pas la publicit4 (Aristote et son chien). Partant, il faut n4cessairement que l'objectif 14gislatif v4ritable soit l'41imination de toute forme d'incitatifs ~ la consommation, que ce soit par voie de publicit4, de parrainage ou de repr4sentation visuelle. La loi cherche donc dans un premier temps ~ 41iminer le message, quel qu'il soit, de l'industrie du tabac. L'41imination du message prend plusieurs formes: l'interdiction de route publicit4 (4(1) L.P.T.); l'interdic- tion de diffuser pour tout m4dia de masse la publicit4 du tabac (4(2) L.P.T.); l'interdiction pour les canadiens d'u- tiliser les m~dias ~trangers pour promouvoir un produit canadien au Canada (4(4) L.P.T.; interdiction ~ un d4tail- lant de mentionner le nom et la marque d'un produit (5(1)b)),

A-99 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 4O d'associer un produit du tabac dans la publicit4 de son commerce (5(i)c)) et d'utiliser apr~s le ler janvier 1993 des supports publicitaires de produits de tabac (5(1)(d); interdiction pour le fabricant ou l'importateur d'associer le nom d'un produit de tabac "dans toute mention au public" dans ses activit4s de parrainage alors que les d4penses de parrainage.sont gel4es au montant d4pens4 en 1987 (6(1) et (2) L.P.T.; interdiction d'utiliser la marque de commerce d'un produit de tabac pour la publicit4 ou la vente d'un produit autre que de tabac et interdiction ~ quiconque de diffuser une telle marque pour ces autres produits (8(1) et (2) L.P.T.); interdiction d'apposer sur les emballages autre mention que la d4signation, le nom et la marque du produit et que les mentions exig4es du gouvernement (9(2) L.P.T.). L'41imination du message, sous toutes les mani~res pr4cit4es, vise aussi toutes les formes d'expressions commer- ciales de masse ("la publicit4") et tousles auditoires. Dans un deuxi~me temps, la loi impose un message de l'Etat (9(1)(a) L.P.T.) que l'Etat ne s'attribue pas (R~glement sur les produits du tabac) et seulement ce message. Dans ce contexte, il faut aussi noter que la L.P.T. ne touche en aucune mani~re ~ la fabrication, composition du produit, vente, distribution (sauf la distribution ~ titre gratuit pr4vue au paragraphe 7(1) L.P.T.) ou consomma- tion comme tel de produits du tabac ni ~ la consommation dans des endroits pr4cis, ni ~ l'exposition des personnes ~ la fum4e dite secondaire. Elle ne s'attaque qu'~ la publicit4 de produits canadiens de tabac au Canada. A noter 4galement que la L.P.T. ne pr4tend pas s'adresser ~ une forme particuli~re de publicit4, mais ~ toutes formes de publicit4. Elle ne pr4tend pas non plus s'adresser ~ un type de publicit4 qui serait une conduite ayant des affinit4s avec un sujet tradi- tionnel de droit criminel, tel la publicit4 fausse ~u mensong~re (~ moins de consid4rer que la publicit4 des produits du tabac est n4cessairement fausse et mensong~re, auquel cas la loi aurait d0 le dire et la preuve en ~tre faite), ni ~ la publicit4 violente ou haineuse, ni ~ la publicit4 dirig4e vers un groupe faible de la soci4t4. Non, la L.P.T. s'adresse ~ toute publicit4 quelle qu'elle soit, dirig4e ~ qui que ce soit au Canada.

A-IO0 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 4O C'est dans ce contexte tr~s particulier qu'il faut analyser les valeurs en presence. La valeur d4fendue par la ministate public, c'est la sant~ et le moyen choisi, c'est l'41imination d'un message pergu par l'Etat comme incitant les canadiens ~ adopter une conduite contraire ~ leur sant4. Les valeurs d4fendues par les requ4rantes, sont d'abord la libre expression commerciale et ensuite la libert4 d'expression tout court et la responsabilit4 et la libert4 individuelles. ii) La publicit~ a-t-elle une valeur sociale? Dans l'arr~t Ford c. P.G. Qu4bec, la Cour supreme du Canada s'est pe~ch4e une premiere fois sur la question. Dans cette affaire, le Procureur g4n4ral du Qu4bec soutenait que la publicit4 commerciale ne devait pas ~tre 41ev4e au rang d'une forme d'expression prot4g4e par la Charte parce qu'elle ne servait ~ promouvoir aucune des valeurs qui pour- raient justifier sa protection en vertu de la Charte: "La libert4 d'expression commerciale, surtout dans le domaine de la publicit4 commerciale, ne sert ~ promouvoir aucune des valeurs pouvant justifier sa protection en vertu de la Constitution. La publicit4 commerciale vise ~ manipuler le public et cherche ~ conditionner ou ~ diriger les choix 4conomiques plut6t qu'~ fournir les donn4es de base n4cessaires ~ la prise d'une d4cision ~clair4e. Comme le montre l'exp4rience am4ricaine, la reconnaissance d'une protection limit4e pour l'expression commerciale implique une 4valuation de la politique de r4glementation qu'il vaudrait mieux laisser au 14gislateur. Les critiques doctrinales ainsi que les r4serves exprim4es par les tribunaux justifient amplement qu'on n'adopte pas la position am4ricaine ~ l'4gard du discours

A-101 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 40 commercial" (56) (soulignement ajout4) La Cour supreme, dans un jugement unanime, a rejet4 cet argument et retenu, au contraire, que le discours commer- cial avait non seulement une valeur sociale intrins~que comme mode d'expression mais en plus qu'il constituait un aspect important de l'4panouissement individuel et de l'auto- nomie personnelle: "Etant donn4 que cette Cour a d4j~ affirm4 ~ plusieurs reprises que les droits et libert4s garantis par la Charte canadienne doivent recevoir une interpr4tation large et lib4rale, il n'y a aucune raison valable d'exclure l'expres- sion cc~nerciale de la protection de l'al. 2b) de la Charte. Notons que les tribunaux d'instance inf4rieure ont eu recours au m~me genre d'interpr4tation large et g4n4reuse pour faire b4n4ficier l'expression commerciale de la protection accord4e ~ la libert4 d'expression par l'art. 3 de la Charte qu4b4coise. Au-del~ de sa valeur intrins~que en tant que mode d'expression, l'expression commerciale qui, r4p4tons-le, protege autant celui qui s'exprime que celui qui l'4coute, joue un r61e consid4rable en permettant aux individus de faire des choix 4conomiques 4clair4s, ce qui repr4sente un aspect important de l'4panouissement individuel et de l'autonomie personnelle. La Cour rejette donc l'opinion selon laquelle l'expression commerciale ne sert aucune valeur individuelle ou sociale dans une soci4t4 libre et d~mocratique et, pour cette raison, ne m4rite aucune protection constitutionnelle." (57) (soulignement ajout4) (56) Ford c. P.G. Qu4bec, (1988) 2 R.C.S. 712, p. 763 (57) Id., pp. 766-767

A-I02 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 40 La Cour supreme a r4affirm~ dans Irwin Toy le prin- cipe que le discours commercial jouissait de la protection de l'alin~a 2(b) de la Charte (58). Elle l'a r~affirm~ encore dans l'arr~t Rocket tout en pr4cisant toutefois que la cour doit tenir compte des caract~ristiques sp~ciales de l'expression en question: "Bien qu'il ait ~t~ clairement 4tabli que l'expression commerciale n'~chappe pas ~ la pottle de l'al. 2b), le fait que l'expression soit commerciale n'est pas n~cessairement sans importance du point de vue constitutionnel. La r~glementation de la publicit4 peut porter atteinte ~ la libert~ d'expression garantie ~ l'al. 2b) de la Charte mais cela ne met pas fin ~ l'examen. La question suppl~mentaire de savoir si la violation peut ~tre justifi~e aux termes de l'article premier de la Charte doit ~tre examin4e. C'est ~ ce stade que les valeurs concurrentes-celles de la restriction et de la libert4 d'expression - sont 4valu4es dans le contexte de l'esp~ce. Une pattie du contexte, dans le cas de la r4glementation de la publicit4, est le fait que l'expression vis4e rel~ve enti~rement du domaine commercial." (59) (soulignement ajout4) Et, plus loin aux pages 246-247: "Bien que la m~thode canadienne ne consiste pas ~ appliquer des crit~res sp~ciaux aux restrictions impos~es ~ (58) Supra, note 27, ~ lap. 971 (59) Rocket c. Coll~ge Royal des Chirurgiens-dentistes, (1990) 2 R.C.S. 232, aux pp. 241-242

A-I03 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 3O 40 l'expression commerciale, notre m4thode d'analyse permet d'aborder la d4termination de leur constitutionnalit~ avec sensibilit4 et en fonction de chaque cas particulier. En situant les valeurs contradictoires dans leur contexte factuel et social au moment de proc~der ~ l'analyse fond4e sur l'article premier, les tribunaux ont la possibilit4 de tenir compte des caract4ristiques sp4ciales de l'expression en question. Comme le juge Wilson le fait remarquer dans Edmonton Journal c. Alberta (Procureur g4n4ral), !1989] 2 R.C.S. 1326, ce ne sont pas routes les expressions qui m4ritent la m~me protection. Toutes les violations de la libert4 d'expression ne sont pas 4galement graves." (soulignement ajout4) Ii s'ensuit que la publicit4 a d4finitivement une valeur sociale intrins~que qu'il convient de soupeser en fonction des caract4ristiques de l'expression et des res- trictions y apport4es. iii) Cas jurisprudentiels Dans l'arr~t Ford pr4cit4, la Cour 4tait saisie de la question ~ savoir si certains articles de la Charte de la langue frangaise du Qu4bec qui exigeaient que l'affi- chage public et la publicit4 commerciale ainsi que l'utili- sation d'une raison sociale soient uniquement en frangais, violaient, entre autre, la libert4 d'expression garantie par la Charte canadienne. Comme le souligne la Cour, l'ac- cent de la loi attaqu4e portait d'abord sur la langue malgr4 son aspect commercial: "Bien que l'expression consid4r4e ait un aspect commercial, il faut souligner que l'accent est mis, en l'esp~ce, sur le choix de la lan~ue et sur une loi qui interdit l'emploi d'une langue. On ne nous demande pas de traiter ici de la

A-I04 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 4O question distincte de savoir quelle port4e acceptable pourrait avoir la r4glementa- tion de la publicit4 (pour prot4ger les consommateurs, par exemple) quand divers int4r~ts gouvernementaux entrent en jeu, surtout lorsqu'il s'agit d'4valuer le caract~re raisonnable des restrictions apport4es ~ une telle expression commerciale, selon l'article premier de la Charte canadienne et l'art. 9.1 de la Charte qu4b4coise." (60) (soulignement ajout4) Dans cet arr~t, la Cour a jug4 que l'interdiction d'une langue autre que le frangais n'4tait pas n4cessaire pour d4fendre et am41iorer la langue frangaise ni qu'elle 4tait proportionn4e ~ cet objectif 14gislatif. Cet arr~t illustre bien que la valeur en cause dans cette affaire d4passait le simple aspect commercial, pour devenir une valeur sociale: "Ii faut r4p4ter que, dans l'arr~t Ford, l'analyse de l'expression commerciale a pris fin ~ cette premiere 4tape. La Cour avait d4j~ conclu que les art. 58 et 69 de la Charte de la langue franqaise visaient ~ interdire l'usage de la langue de son choix. L'importance primordiale du choix de la langue pour la libert4 d'expression transcende l'impor- tance que pourrait avoir le contexte dans lequel on veut utiliser l'expression. Ii 4tait donc inutile dans Ford, de pousser l'analyse pour d4cider si la restriction de l'expression commerciale limitait la libert4 d'expression." (61) (soulignement ajout4) (60) Ford, Supra, note 56, ~ lap. 767 (61) Irwin Toy, Supra, note 27, M. le juge en chef, ~ lap. 971

A-I05 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 3O 4O Alors que dans l'arr~t Ford, l'aspect commercial passait en second lieu, il prenait le premier rang dans l'affaire Irwin Toy pr4cit4: "La pr4sente esp~ce porte sur la r4glementation de la publicit4 destin4e aux enfants et soul~ve donc directement les questions qui n'ont pas 4t4 trait4es dans l'arr~t Ford. Alors qu'il suffisait dans l'arr~t Ford de rejeter la pr4tention que la garantie de la libert4 d'expression ne s'4tendait pas ~ l'affichage compor- tant un message commercial, nous devons d4cider dans cette affaire si.les r4gle- ments qui visent seulement la publicit~ commerciale restreignent cette garantie". (62) Dans cette affaire, la Cour devait d4cider, inter alia, si les articles 248 et 249 de la loi qu4b4coise sur la protection du consommateur qui interdisaient la publicit4 commerciale destin4e aux enfants de moins de treize ans violaient la libert4 d'expression. Apr~s avoir conclu que ce type de publicit4 jouissait de la protection de la Charte, la Cour a not4 que l'objet de l'interdiction de cette publi- cit4 4tait limit4e ~ la seule protection des jeunes enfants en raison de leur incapacit4 de distinguer la r4alit4 de la. fiction ou de reconnaitre la force persuasive cach4e du message publicitaire: "Ii n'y a pas de doute que l'interdic- tion de la publicit4 destin4e aux enfants a un lien rationnel avec l'objectif de prot4ger les enfants contre la publicit4. Les mesures prises par le gouvernement visent pr4cis4ment le probl~me trait4 dans les documents relatifs aux articles premier et 9.1. Ii est important de souligner que nous.ne sommes pas en (62) Id., ~ lap. 967

A-I06 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 I0 20 30 4O pr4sence d'une interdiction g4n4rale de la publicit4 de produits pour enfants mais simplement d'une interdiction de pr4senter des messages publicitaires ~ ceux qui ne sont pas conscients du fait que ces messages visent ~ persuader. Les messages publicitaires peuvent certainement s'adresser aux v4ritables acheteurs, les parents ou d'autres adultes. En fait, la publicit4 4ducative non commerciale desti- n4e aux enfants est permise. En termes simples, on veut emp~cher les annonceurs de tirer profit de l'incapacit4 des enfants de distinguer la r4alit4 de la fiction ou de reconnaitre la force persua- sive cach4e du message publicitaire, et donc d'y r4sister ou d'y r4agi~ avec un certain scepticisme. En l'esp~ce, nous sommes d'avis que la preuve d4montre l'existence du lien rationnel n4cessaire entre les moyens et l'objectif. Par opposition, dans l'arr~t Ford, aucun lien rationnel n'avait 4t4 4tabli entre l'exclusion de toutes les autres langues que le frangais de l'affichage au Qu4bec et la communication de la r4alit4 de la soci4t4 qu4b4coise ~ travers son "visage linguistique". (63) (soulignement ajout4) La valeur sociale en cause dans cette affaire consis- tait donc dans la protection d'un groupe vuln4rable de la soci4t4 et la 14gislation 4tait limit4e ~ la protection de ce groupe: "Bref, l'objectif de r4glementer la publicit4 commerciale destin4e ~ des enfants est conforme au but g4n4ral d'une (63) Id., pp. 991-992

A-107 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 4O loi sur la protection du consommateur, c.-~-d, de prot4ger un groupe qui est tr~s vuln4rable ~ la manipulation commerciale. De plus, ce but ressort de la th4orie g4n4rale des contrats (volt, par exemple, les art. 987 et i001 ~ i011 du Code civil du Bas-Canada sur les contrats conclus avec des mineurs). Les capacit4s des enfants ne sont pas aussi d4velopp~es que celles des adultes pour 4valuer la force persuasive de la publicit4 et les messages publicitaires destin4s aux enfants tirent avantage de ce fait. Le 14gislateur a raisonnabl~ment conclu qu'il fallait emp~cher que les annonceurs exploitent les enfants soit en les incitant ~ acheter soit en les incitant ~ presser leurs parents d'acheter. D'une fagon comme de l'autre, l'annonceur ne pourrait pas tirer profit de la cr4dulit4 des enfants. Les documents relatifs aux articles premier et 9.1 d4montrent, selon la pr4pond4rance des probabilit4s, que jusqu'~ l'~ge de treize ans les enfants peuvent ~tre manipul4s par la publicit4 commerciale et que l'objectif de prot4ger tousles enfants de ce groupe d'~ge est fond4 sur une pr4occupation urgente et r4elle." (64) (soulignement ajout4) Enfin, la Cour a retenu que les enfants n'ayant pas la capacit4 de discerner le but persuasif du message, une r~glementation du contenu seulement n'aurait pas atteint l'objectif. Dans l'arr~t Rocket pr4cit4, la question en cause 4tait de savoir si des restrictions en mati~re de publicit4 professionnelle impos4es par le Coll~ge des Chirurgiens- dentistes de l'Ontario ~ ses membres violaient la libert4 (64) Id., pp. 990-991

A-I08 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 40 d'expression. Apr~s avoir r4pondu affirmativement ~ cette question, la Cour s'est pench4e sur la question ~ savoir si ces restrictions 4taient justifi4es en vertu de l'article premier de la Charte: "L'expression qui est restreinte par ce r~glement est celle de dentistes qui d4sirent communiquer des renseignements ~ des patients r4els ou 4ventuels. Dans la plupart des cas, leur raison d'agir ainsi est principalement d'ordre 4conomique. A l'inverse, s'ils sont emp~ch4s d'agir ainsi, la perte qu'ils subissent est simplement une perte de b4n4fice et non une perte d'occasion de participer au processus politique ou au "march4 des id4es", ou de r4aliser un 4panouissement personnel sur le plan spirituel ou artistique: voir Irwin Toy, pr4cit4, ~ la p. 976. Cela laisse entendre qu'il se pourrait que des restrictions impos4es ~ des expressions de ce genre soient plus faciles ~ justifier que d'autres atteintes ~ l'al. 2b)." (65) Dans cette affaire, la Cour a soupes4 trois fac- teurs oppos4s, savoir la libert4 d'expression commerciale des professionnels, la protection du public face ~ une publi- cit4 non r4glement4e de la part des professionnels de la sant4, et le choix des consommateurs. Malgr4 la valeur relativement importante reconnue au choix des consommateurs, la Cour a n4anmoins constat4 que les consommateurs seraient tr~s vuln4rables face ~ une publicit4 non r4glement4e du fait que la pratique d'une profession exige tellement de jugement personnel subjectif que les repr4sentations concer- nant la qualit4 des professionnels sont pratiquement impos- sibles ~ v4rifier en sol: "En l'esp~ce, il faut reconnaitre que l'414ment du choix du consommateur est plus important que dans l'arr~t Irwin Toy. - (65) Rocket, Supra, note 59, p. 247

A-I09 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 40 Mais dans un autre sens, ils sont parall~- les. Les consommateurs de services dentaires seraient tr~s vuln4rables face de la publicit4 non r491ement4e. N'4tant pas sp4cialistes, ils ne seraient pas en mesure d'4valuer les pr4tentions oppos4es concernant la qualit4 de diff4rents dentistes. En fait, la pratique de l'art dentaire, comme toute autre profession, exige tellement d'exercice de ju@e_ment personnel subjectif que les pr4tentions concernant la qualit4 de diff4rents dentistes peuvent ~tre impossibles ~ v4rifier en soi. De plus, le choi~ d'un dentiste est, comme on l'a d4j~ mentionn4, relativement important. Les consommateurs seraient donc beaucoup plus vuln4rables face ~ une publicit4 non r4glement4e de la part des professionnels de l'art dentaire qu'ils ne le seraient ~ l'4gard de la publicit4 non r4glement4e de manufacturiers ou de fournisseurs d'un grand nombre d'autres biens ou services plus normalis4s. Le fait que le 14gisla- teur provincial a agi en l'esp~ce pour prot4ger un groupe vuln4rable milite en faveur du point de rue que sa tentative de compromis doit ~tre consid~r4e avec une certaine d4f4rence." (66) (soulignement ajout~) On retrouve encore ici cette valeur sociale de protection d'un groupe vuln4rable face ~ une publicit4 que le groupe n'est pas en mesure d'4valuer et, encore, l'inter- diction de cette publicit4 se rapportait ~ un point pr4cis: la publicit4 touchant la qualit4 des services professionnels offerts. (66) Id., pp. 248-249

A-IIO Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 I0 2O 3O 40 De tous ces cas jurisprudentiels, le tribunal retient qu'il doit soupeser, par del~ les apparences, les v4ritables valeurs sociales en pr4sence dans le cas en esp~ce afin d'4viter de fausser le caract~re authentiquement libre et d4mocratique de la soci4t~ canadienne. iv) Conclusion En l'esp~ce, le tribunal est d'opinion que la L.P.T. soul~ve un d4bat social qui outrepasse grandement les simples int4r~ts 4conomiques par opposition ~ la simple protection de la sant4. Au risque de paraitre radoter, le tribunal rappelle, une fois encore, que la L.P.T. ne s'adresse pas directement ~ tout ce qui touche la fabrication, la vente ou la consommation de tabac. Elle ne s'adresse pas non plus ~ une forme particuli~re de publicit4, ni au contenu particulier d'une publicit4, ni ~ un auditoire particulier. Elle s'adresse ~ toute forme de publicit4, ~ tout contenu de publicit4 et ~ tout auditoire canadien. Non seulement supprime-t-elle tout message qui pourrait sembler favorable aux produits du tabac, dont la vente est 14gale, elle impose en plus le message dict4 par le gouvernement et ce seul message. Elle affecte plusieurs groupes de la soci4t4, les fabricants, les diffuseurs, les m~dias, les d4taillants, les organismes qui sont parrain4s, les commer- gants des produits autres mais identifi4s au tabac, les consommateurs des produits, m~me les non-consommateurs des produits et m~me la soci4t4 en g4n4ral. C'est plus que la publicit4 qui est vis4e, c'est aussi la promotion d'un produit, par ailleurs d'usage courant et 14gal. De l'humble opinion du tribunal, cette loi, dans sa forme actuelle, se veut une loi essentiellement morale mais elle constitue en fair une forme de censure et d'ing4- nierie sociale incompatible avec l'essence m~me d'une soci- 4t4 fibre et d4mocratique: "La Charte est fond4e sur une conception particuli~re de la place de l'individu dans la soci4t4. Un individu ne constitue pas une entit~ totalement coup4e de la soci4t4 dans la laquelle il vit.

A-ill Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 3O 40 Cependant l'individu n'est pas non plus un simple rouage impersonnel d'une machine subordonnant ses valeurs, ses buts et ses aspirations ~ celles de la collectivit4. L'individu est un peu les deux. La Charte exprime cette r4alit4 en laissant un vaste champ d'activit4s et de d4cisions au contr61e 14gitime du gouvernement, tout en fixant des homes ~ l'4tendue appropri4e de ce contr61e. Ainsi, les droits garantis par la Charte 4rigent autour de chaque individu, pour parler m4taphoriquement, une barri~re invisible que l'Etat ne sera pas autoris4 ~ franchir. Le r61e des tribunaux consiste ~ d41imiter, petit ~ petit, les dimensions de cette barri~re. La Charte et le droit ~ la libert4 individuelle qu'elle garantit sont inex- tricablement li4s ~ la notion de dignit4 humaine. Nell MacCormick, professeur de droit public et de droit naturel et international ~ l'Universit~ d'Edimbourg, dans son ouvrage intitul~ Legal Right and Social Democracy: Essays in Legal and Political Philosophy (1982), parle de la libert4 comme ETRADUCTION] "une condition du respect de soi et de la satisfaction que procure la capacit4 de r4aliser sa propre conception d'une vie bien remplie, qui vaille la peine d'etre v4cue" (~ la p. 39). Ii dit ~ lap. 41: TRADUCTION Pouvoir d4cider ce qu'on veut faire et comment le faire, pour concr4tiser ses propres d4cisions, en en acceptant les cons4quences, me semble essentiel au respect de sol en tant qu'~tre humain et essentiel pour parvenir ~ cette satisfaction. Ce respect de sol et cette satisfaction sont, ~ mon avis, des biens fondamentaux pour l'~tre humain, la vie elle-m~me ne valant la peine d'etre v4cue

A-II2 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 40 qu'~ la condition de les 4prouver ou de les rechercher. L'individu auquel on refuserait d41ib4r4ment la possibilit4 de parvenir au respect de lui-m~me et ~ cette satisfaction se verrait priv4 de l'essence de son humanit4." (67) (soulignement ajout4) Mais, objecte le P.G.C., le tabac est un produit d4goOtant et il tue des milliers de gens: comment peut-on accepter qu'on en fasse la publicit4 et la promotion? Ii serait donc fondamentalement immoral, sinon criminel, de permettre toute forme d'incitation ~ la consommation de ce produit. La difficult4 est de deux ordres: le premier est que le produit en question est un produit de commerce 14gal et courant utilis4 par le tiers de la population. La loi prive le tiers de la population adulte du Canada, consommateur du produit, d'etre inform4 des produits exis- tants, des nouveaut4s en termes de marques ou de produits, des modifications de produits en terme de niveau de goudron, nicotine et C02, bref des renseignements qui leur permettront de faire des choix 4conomiques 4cla{r4s (68). Comme le tribunal l'a not4 pr4c4demment, la libert4 d'expression commerciale protege autant celui qui s'exprime que celui qui l'4coute et elle joue un r61e consid4rable en permettant aux individus de faire des choix 4clair4s, ce qui repr4sente un aspect important de l'4panouissement et de l'autonomie personnels (69). Encore une fois, ce n'est pas le contenu de certains messages ou la forme de certains messages ou l'auditoire de certains messages que la L.P.T. interdit. Dans sa forme actuelle, c'est l'existence m~me du message et toutes ses formes publiques de manifestation qu'elle interdit pour les produits canadiens vendus au Canada. De plus, lorsque l'on dit que la libert~ d'expression commer- ciale protege autant celui qui s'exprime que celui qui (67) R. c. Mor@entaler, (1988) 1 R.C.S. 30, Mme la juge Wilson aux pp. 164-165 (68) Ex. ITL-23 (69) Ford, Supra, note 56

A-II3 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 40 l'4coute, cela inclut tousles auditeurs, pas seulement les consommateurs du produit, m~me ceux qui ne le consomme pas. L'Etat a-t-il le droit, sans d4passer les bornes d'une soci4t4 libre et d4mocratique (70), de censurer ce message, de d4cider pour ses citoyens que les mots "Matin4e" ou "Craven A" sont tellement mauvais qu'ils ne doivent pas l'entendre alors qu'il permet le commerce des produits? Le deuxi~me ordre de difficult4 consiste en ce que la L.P.T. cherche ~ organiser la soci4t4 selon le module d4cid4 par l'Etat. C'est que l'Etat cherche ~ diriger les pens4es, .les croyances et la conduite de ses citoyens selon le module que l'Etat juge acceptable. C'est cette forme de paternalisme ou de totalitarisme qui est inacceptable dans une soci4t4 libre et d4mocratique comme la nStre: "Les libert4s ~nonc4es dans le Premier amendement de la Constitution des Etats- Unis, ~ l'al. 2a) de la Charte et dans les dispositions d'autres documents relatifs aux droits de la personne ont en commun la pr44minence de la conscience individuelle et l'inopportunit4 de route intervention gouvernementale visant ~ forcer ou ~ emp~cher sa manifestation. L'arr~t Hunter • c. Southam Inc., pr4cit4, pr4cise ~ la p. 155, que la Charte a pour objet "la protection constante des droits et libert4s individuels" On voit facilement le rapport entre le respect de la conscience individuelle et la valorisation de la dignit4 humaine qui motive cette protection constante. Toutefois, il faut aussi remarquer que l'insistance sur la conscience et le jugement individuels est 4galement au (70) Supra, note 67

A-II4 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 4O coeur de notre tradition politique d~mocratique. La possibilit4 qu'a chaque citoyen de prendre des d4cisions libres et 4clair4es constitue la condition sine qua non de la 14gitimit4, de l'acceptabilit4 et de l'efficacit4 de notre syst~me d'auto-d4termination. C'est pr~cis4ment parce que les droits qui se rattachent ~ la libert4 de conscience individuelle se situent au coeur non seulement des convic- tions fondamentales quant ~ la valeur et ~ la dignit4 de l'~tre humain, mais aussi de tout syst~me politique libre et d4mocratique, que la jurisprudence am4ricaine a insist4 sur la primaut4 ou la pr44minence du Premier amendement. A mon avis, c'est pour cette m~me raison que la Charte canadienne des droits et libert4s parle de libert4s "fondamentales" Celles-ci constituent le fondement m~me de la tradition politique dans laquelle s'ins~re la Charte."! (71) (soulignement ajout4) Si la "question du tabac" soul~ve des d4bats telle- ment passionn4s, c'est justement parce qu'elle touche ~ un probl~me de soci4t4 qui outrepasse les simples valeurs 4conomiques. Le tabac 4tant un produit de consommation courante, c'est le contr61e que la L.P.T. veut exercer sur la conduite des gens face au tabac en supprimant le message qu'elle d4clare nuisible et en imposant le message qu'elle d4clare ~tre la v4rit4. Tous ceux qui ne sont pas d'accord devraient-ils ~tre mis au pilori? Comme le soulignait l'ho- notable juge Wilson dans l'arr~t Morgentaler: "La notion de dignit4 humaine trouve son expression dans presque tousles droits et libert4s garantis par la Charte. (71) R. c. Big M. Drug Mart Ltd, (1985) 1R.C.S. 295, M. le juge Dickson, ~ lap. 346

A-II5 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 40 Les individus se voient offrir le droit de chosir leur propre religion et leur propre philosophie de vie, de choisir qui ils fr4quenteront et comment ils s'exprimeront, o~ ils vivront et ~ quelle occupation ils se livreront. Ce sont tous i~ des exemples de la th4orie fondamentale qui soustend la Charte, savoir que l'Etat respectera les choix de chacun et, dans toute la mesure du possible, 4vitera de subordonner ces choix ~ toute conception particuli~re d'une vie de bien. Ainsi, un aspect du respect de la dignit4 humaine sur lequel la Charte est fond4e est le droit de prendre des d~cisions personnelles fondamentales sans intervention de l'Etat. Ce droit consti- tue une composante cruciale du droit ~ la libertY. La libert6, comme nous l'avons dit dans l'arr~t Singh, est un terme susceptible d'une acceptation fort large. mon avis, ce droit, bien interpr4t4, confute ~ l'individu une marge d'autonomie dans la prise de d~cisions d'importance fondamentale pour sa personne. Ce point de rue est conforme ~ la position que j'ai prise dans l'arr~t R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284. Dans cette affaire, il s'agissait de d4terminer~ notamment si le droit ~ la libert4 4nonc~ ~ l'art. 7 de la Charte incluait le droit pour un p~re d'41ever ses enfants conform4ment ~ ses croyances intimes. En concluant que c'4tait le cas, j'ai dit, aux pp. 318 et 319: Je crois que les r~dacteurs de la Constitution en garantissant la "libert4" en rant que valeur fondamentale d'une soci4t4 libre et d4mocratique, avaient ~ l'esprit la libert4 pour l'individu de se d4velopper et de r~aliser son potentiel A

A-II6 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 40 au maximum, d'4tablir son propre plan vie, en accord avec sa personnalit4; de faire ses propres choix, pour le meilleur ou le pire, d'etre non conformiste, original et m~me excentrique, d'etre, en tant que tel. John Stuart Mill d4crit cela ainsi: [TRADUCTION] "rechercher notre propre bien, ~ notre fagon" Nous devrions, pensait-il, ~tre libre de le faire "dans la mesure o~ nous ne tentons pas de privet les autres du leur, ni d'entraver leurs efforts pour y parvenir" Ii ajoutait: [TRADUCTION] Chacun est le v4ritable gardien de sa propre sant4, tant physique que mentale et spirituelle. L'humanit4 a plus ~ gagner ~ laisser chacun vivre comme cela lui semble bon, qu'~ forcer chacun ~ vivre comme cela- semble bon aux autres. La libert4 dans une soci4t4 libre et d4mocratique n'oblige pas l'Etat ~ approuver les d4cisions personnelles de ses citoyens; elle l'oblige cependant ~ les respecter." (72) (soulignement ajout4) Afin d'4viter tout quiproquo, le tribunal tient ~ souligner qu'il ne pr4tend pas que la d4cision de fumer constitue une "d4cision d'importance fondamentale" pour l'individu. Ce n'est pas i~ la question. La v4ritable question est: l'Etat a-t-il le droit d'imposer sa v4rit4 et seulement sa v4rit4, en 41iminant tout message au contrai- re, ~ ses citoyens dans le but de modeler leurs pens4es et leur conduite? (72) Morgentaler, Supra, note 67, Mme la juge Wilson, aux pp. 166-167

A-II7 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 3O 40 Le but et l'effet de la L.P.T. est de pr4venir que tout message autre que celui que l'Etat veut imposer parvienne aux citoyens~ Partant, elle nie en pratique toute forme de responsabilit4 ou d'autonomie des citoyens et s'ar- roge le droit de d4cider pour eux de ce qu'ils doivent enten- dre. Encore une fois, il ne s'agit pas de messages violents, haineux ou faux. c'est tout message relatif ~ un produit de consommation courante. Le P.G.C. plaide que le tabac est tellement nocif que s'il avait 4t4 invent4 au cours des derni~res ann4es, jamais sa vente n'aurait 4t4 permise. Fort bien, mais le fait est et demeure que la vente du tabac est permise au Canada et qu'il est consomm4 par pros de 6 700 000 canadiens: le tribunal, dans son appr4ciation des valeurs en pr4sence ne peut pas ne pas tenir compte de ces gens. Par ailleurs, cela justifie-t-il la censure de l'Etat sur ces produits? C'est par un moyen, non seulement indirect, mais carr4ment d4tourn4, que la L.P.T. cherche ~ manipuler les pens4es et la conduite des citoyens face au tabac. Mais les jeunes? D'une. part, la loi ne s'adresse pas qu'~ eux mais aussi ~ l'ensemble de la collectivit4 que l'Etat juge incapable de jugement. D'autre part, la loi s'adresse d'abord et avant tout ~ l'environnement social du tabac, l'acceptabilit4 sociale du tabac, la respecta- bilit4 sociale du tabac. Ii suffit pour s'en convaincre de relire l'extrait cit4 plus t6t du M4moire d'argumentation du P.G.C. (73). La L.P.T. n'est qu'une pattie d'un programme global ("a comprehensive program") visant ~ faire des canadiens une g4n4ration de non-fumeurs pour l'an 2000. Ii s'agit du "Programme national de lutte contre le tabagisme" (74), mieux connu sous le nom de "Break Free" (en frangais "Pour une g4n4ration de non-fumeurs"): (73) Supra, note 55 (74) AG-IOI et AG-IO2A

A-II8 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 4O Le Comit4 de consultation, de planifi- cation et de mise en oeuvre a adopt4 trois grands buts et, pour atteindre chacun d'eux, il s'est fix4 des objectifs pr4cis. Ces buts et objectifs sont d4crits ci-dessous. BUT No i: Prot4ger la sant4 et les droits de non-fumeurs. Objectif ~ long terme: Faire en sorte que d'ici l'an 2000, la proportion approximative de non-fumeurs expos4s ~ la fum4e indirecte ~ la maison ou au travail passe de son niveau actuel, qui se situe entre 60 et 86%, ~ moins de 40%. Objectif ~ court terme: A. R4ussir, d'ici 1990, ~ modifier l'envi- ronnement de mani~re ~ 41iminer l'expo- sition involontalre ~ la fum4e du tabac dans les transports en commun, les 4tablissements de sant4 et les 4coles et parvenir, tout au mois, ~ limiter l'usage du tabac aux aires pr4vues ~ cette fin dans les lieux de travail et les endroits publics. B. Faire en sorte que, d'ici 1990, 90% des parents et responsables de la garde des enfants sachent et croient que l'usage du tabac est nuisible aux enfants et aux enfants ~ na[tre. BUT NO 2: Aider les non-fumeurs ~ le rester (pr4vention) Objectif ~ long terme: D'ici l'an 2000, r4duire de 30% la propor- tion des nouveaux fumeurs chez les jeunes ~g4s de 12 ~ 19 ans et de 20% chez les personnes ~g~es de 20 ~ 29 ans.*

A-II9 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 40 Objectif ~ court terme: A. Faire en sorte que, d'ici 1990, l'abs- tention de l'usage du tabac constitue la norme aux yeux de la soci4t4: pour cela, il faudrait que: *60% des Canadiens soient convaincus que les non-fumeurs forment la majorit4. *70% des Canadiens consid~rent le taba- gisme comme socialement inacceptable; *80% des Canadiens consid~rent qu'on ne peut fumer dans les lieux publics, ~ moins qu'il n'en soit indiqu4 autrement. B. D'ici 1990, 41aborer et adopter des mesures en vue de r4glementer les dif- f4rents aspects de la fabrication, de la mise en march~ (publicit4 et promo- tion), de l'emballage, de la distribu- tion et de la fixation des prix des produits du tabac. C. D4finir, entreprendre et mettre en oeuvre, d'ici 1990, des programmes efficaces d'information et d'4ducation du public afin de r4duire l'usage du tabac au ~ein des principaux groupes- cl4s. BUT No 3: Encourager et aider les fumeurs ~ cesser de fumer (abandon du tabac). Objectifs ~ long terme: A. Faire en sorte que, d'ici l'an 2000, le hombre d'anciens fumeurs ait augment4 de 50%. B. Faire en sorte que, d'ici l'an 2000, la consommation de tabac par fumeur ait subi une baisse de 20%.

A-120 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 40 Objectifs ~ court terme: A. D4finir, 4tablir et mettre en oeuvre, d'ici 1990, des programmes efficaces d'abandon du tabac chez les groupes ~ risque 41ev4, notamment les femmes, les femmes enceintes, les adolescents et les autochtones. B. Accroitre de 100%, d'ici 1990, le nombre de professionnels de la sant4 et d'employeurs qui encouragent et aident les fumeurs ~ cesser de fumer. * A d4faut de donn4es fiables sur l'~ge auquel les jeunes commencent ~ fumer, on se servira de la fr4quence de consommation de tabac pour mesurer cet objectif ~ long terme." (75) (soulignement ajout4) Le programme a donc 3 aspects: un aspect vise la protection de la sant4 physique comme telle des non-fumeurs en 41iminant l'exposition ~ la fum4e; un aspect vise ~ pr4ve- nit l'initiation au tabac et le dernier aspect vise la cessa- tion de l'usage du tabac. Les deux derniers aspects com- portent deux types d'orientation strat4gique, savoir une facette 4ducation, sensibilisation et ressources et une facette de modification de l'environnement social ("social marketing"): "Le d4fi consiste ~ aborder le probl~me de l'usage du tabac en admettant qu'il s'agit d'une coutume sociale 4tablie depuis longtemps, ainsi que d'un produit qui cr4e la d4pendance et qui n'est pas pros de disparaitre. Ii nous faut donc avoir recours ~ des strat4gies de promotion ayant des facettes - (75) AG-102 A, pp. 17-18

A-121 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 40 aussi diverses que le probl~me lui-m~me. De mani~re g4n4rale, le Programme national de lutte contre le tabagisme s'efforcera de: i. susciter une discussion et une prise de d4cision publiques et 4clair4es au sujet des effets de l'usage du tabac sur la sant4, l'4conomie et le milieu social; 2. cr4er, appuyer et maintenir un milieu social o~ le non-usage du tabac sera le comportement anticip4 et souhait4; et 3. am41iorer l'acc~s ~ des ressources et ~ des services appropri4s et efficaces de pr4vention, d'information et d'aide aux personnes qui d4sirent cesser de fumer." (76) (soulignement ajout4) La modification de l'environnement social ("social marketing") consiste pour l'Etat ~ essayer de modifier les comportements globaux des individus pour qu'ils se conforment ~ la norme d4sir4e: "Mark Sarner in his article in Health Education in fall, 1984, pointed out that "Marketing seems tainted by its commercial implications. It is often seen as an intrusive, manipulative, morally suspect device for getting people to consume what they may want or need." Whatever reservations may exist about marketing in general by health practioners, one thing is clear, social marketing can be highly effective in supporting major initiatives in the health area. (76) Id., p. 19

A-122 Jugement frapp~ d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 40 However, it is important to recognize that social marketing programs, particularly mass media campaigns cannot reasonably be expected to reduce smoking in any group. This is why the social marketing element of "Break Free" is only one aspect of the National Program to Reduce Tobacco Use. At the same time it should be acknowledged that social marketing is a potent and essential element of comprehensive programs intended to reach, inform and influence people." (77) (soulignement ajout4) Le d4veloppement de la strat4gie de "social market- ing" repose d'abord sur l'4valuation de l'environnement existant et des forces en pr4sence: "To develop a social marketing program a systematic approach is required. The starting point is an analysis on the environment. Specifically, it is necessary to evaluate cultural and social influences, attitudes, individual differences and decision processes. Further consideration should be given to analyzing the competition (i.e. tobacco marketers), reviewing existing programs and internal considerations, advertising agencies or marketing research companies, evaluation of internal expertise in your organization, etc." (78) (soulignement ajout4) Ensuite, on segmente le march4 pour s'adresser ~ la clientele que l'on veut influencer: (77) RJR-71 (78) Id., p. 4

A-123 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 3O 40 "Effective marketing segmentation increases the possibility of success in a social marketing campaign. The objective of segmentation is to isolate segments which offer the greatest potential for success in persuasive communication and to allocate efforts to those which are the most promising. Young people I0 to 19 (best represented by age group 12-17 for measured broadcast media) in Canada are growing up in an environment which, for the most part, still encourages smoking. The tobacco industry spends $75 million annually to aggressively market and promote its products as normal, good and glamorous. This undermines the position of those who wish to communicate that smoking is addictive, dangerous and costly. Since it is difficult to compete with the industry's promotional expenditures, nonC smoking message promotion must be selective and carefully focused. Therefore the focus of the campaign was directed at the 12-17 group. It was also important to recognize that the younger segment target group (12-14) would require slightly different messaging thah the older segment (15-17)." (79) (soulignement ajout4) Ayant identifi4 le segment vis4, il faut "posi- tionner" le message, c'est-~-dire rendre le message le plus simple possible et le plus percutant possible en regard du segment vis4: - (79) Id.

A-124 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 4O "Positioning is the first body of thought that comes to grips with the problems of getting heard in our commucation satured society. Today's society is no longer responsive to the strategies that worked in the past - there are just too many messages out there. There is television, commercial, cable and pay. There is radio AM and FM. There are newspapers, weeklies and circulars. There is direct marketing mail received every week by millions of Canadians. There are magazines, consumer, enthusiast, business, and trade magazines. There is out - of - home advertising, billboards, mall posters and pillar ads, transit shelter and airport advertising, and of course, buses, subways, trucks, streetcars, and taxicabs. Generally speaking anything that moves today is carrying a message. Even the human body has become a walking billboard for Adidas and Clavin Klein. All types of clothing including hats, t-shirts, sweatshirts and shoes are being used to promote messages. In our communication saturated society, to talk about the impact of your mass media campaign is to seriously overstate the potential effectiveness of your messa- ge. In the communications jungle the only hope for success is to concentrate on nar- row targets and practice segmentation. The mind, as a defense against the volume of today's communication, screens and rejects much of the information offered it. In general, the mind accepts only that which matches prior knowledge er experience. The obvious question is what do you do to encourage young people to make the right choice not to smoke, when health promoters are being outspent fifty to one.

A-125 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 40 You try to position not smoking as the cool thing to do." (80) (soulignement ajout4) Pour rendre le message plus percutant encore, il suffit d'41iminer la "comp4tition", c'est-~-dire tout autre message que celui que l'on veut imposer. II ressort claire- ment de l'extrait ci-haut, que la seule mani~re efficace aujourd'hui d'esp4rer le succ~s en mati~re de communication de masse, c'est de s'adresser ~ une cible pr4cise d'un segment donn4: de l'opinion du tribunal, c'est incontestable selon la preuve. Or, la L.P.T. ne s'adresse pas seulement ~ la publicit4 visant cette cible pr49ise d'un segment donn4 (les jeunes de 12 ~ 19 ans) qui pourraient, encore que cela .soit fort discutable, ~tre facilement influenc4s, mais elle s'adresse ~ toute publicit4, de toute forme et pour tout auditoire. Ce n'est plus du "social marketing", ga devient une forme de "social engineering" inacceptable dans une soci4t4 d4mocratique. Peut-~tre mais la publicit4 ne contribue-t-elle pas ~ s4curiser ces consommateurs qui autrement abandon- neraient certainement le tabac? Ii n'y a aucune preuve ~ l'effet que le consommateur moyen des produits de tabac soit un ~tre d4bile ou qu'il soit incapable de discernement face ~ une telle publicit4 et, par ailleurs, ce n'est pas seulement la publicit4 dite s4curisante qui est bannie, c'est toute forme de publicit4. Oui, mais la publicit4 s4duisante, celle qui pr4sente des jeunes gens en sant4 en train de s'adonner ~ des sports divers, n'est-elle pas en soi si attrayante qu'elle fausse la r4alit4? D'une part, il y a beaucoup de fumeurs qui prennent leur bain, certains en grillant une cigarette, il yen a beaucoup qui font du sport ou d'autres qui relaxent (81). En soi, ces messages (d4sign4s de "lifestyle advert- isements") ne sont pas faux ou trompeurs. L'ennui, c'est qu'ils maintiennent la respectabilit4 sociale du produit, (80) Id., pp. 4-5 (81) Messages publicitaires: AG-2-3 et 4 et ITL-9 et ii ~ titre d'exemples

A-126 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 4O qu'ils expriment un message que l'Etat ne veut pas que ses citoyens entendent, parce qu'ils contribuent ~ maintenir leurs croyances du produit et ~ conserver la m~me conduite. D'autre part, ce n'est seulement cette forme de publicit4 que la L.P.T. interdit, mais toutes les formes, incluant la marque Du Maurier sur un briquet (82), comme si le mot "Du Maurier" incitait plus ~ fumer que le briquet lui-m~me Oui, mais, 4tant donn4 que la nicotine dans le tabac cr4e un 4tat de d4pendance physique, les fumeurs eux sont-ils capables de r4sister ~ toutes formes de publicitY? D'une part, m~me en tenant pour acquis que la nicotine du tabac engendre un certain 4tat de d4pendance, quel rapport cela a-t-il avec la publicit4? Avec ou sans publicit4, la nicotine continuera de crier ou non un 4tat de d4pen- dance. D'autre part, malgr4 ledit 4tat de d4pendance, la consommation de tabac est en r4gression constante depuis plus de 20 ans et, ce, dans toutes les tranches d'~ge et, ce, malgr4 les sommes importantes d4pens~es par l'industrie durant cette p4riode (83). On comprendra ais4ment des remarques pr~c4dentes que le tribunal est d'opinion que la L.P.T. est essentiellement contraire aux principes garantis par la Charte et qu'elle ne r4pond pas de mani~re globale au crit~re de proportionna- lit4 d4velopp4 dans l'arr~t Oakes pr4cit4. Le balancement des valeurs ne satisfait tout simplement pas la justifica- tion de la L.P.T. en vertu de l'article premier. Ce disant, le tribunal n'oublie pas que I'Organisation Mondiale de la Sant4 recommande l'interdiction totale de la publicit4 et de la promotion du tabac (84). Evidemment, I'O.M.S. exprime le point de rue m4dical, le point de rue de la sant4 publique, c'est i~ son r61e. Le r61e du tribunal, lui, est d'arbitrer entre les valeurs en pr4sence qui sont garan- ties par la Charte canadienne des droits et libert4s. En l'esp~ce, la question est: la L.P.T., dans sa forme actuelle, constitue-t-elle une restriction raisonnable dans une soci4t~ fibre et d4mocratique de la libert4 d'expression? (82) ITL-22 (83) AG-188, AG-78, AG-80, AG-82, RJR-33 et RJR-40, p. 29 (84) AG-254-31

A-127 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 4O De l'opinion du tribunal, la r4ponse, c'est non et de l'opinion du tribunal, cette r4ponse est conforme ~ la Charte. Le tribunal est 4galement d'opinion que la L.P.T. ne r4pond pas au test de proportionnalit4 de mani~re sp4ci- fique, c'est-~-dire en ce qui a trait au crit~re du lien rationnel, au crit~re de l'atteinte minimale et ~ celui de la proportionnalit4 des effets. d) Le lien rationnel C'est le premier 414merit du crit~re de proportion- nalit4 et il vise ~ 4tablir un lien rationnel entre l'objectif 14gislatif et les mesures adopt4es pour y r4pondre: "Le premier 414ment du crit~re de pro- portionnalit4 exige que les mesures adopt4es soient soigneusement congues pour atteindre l'objectif 14gislatif; elles ne dcivent ~tre ni arbitraires, ni in4quita- bles, ni fond4es sur des consid4rations irrationnelles. En d'autres termes, il doit y avoir un lien rationnel entre les mesures adopt4es et l'objectif 14gislatif." (85) Le lien rationnel pr4sente une composante positive, savoir que les mesures doivent ~tre soigneusement congues pour atteindre l'objectif 14gislatif, et une composante n4gative, savoir que ces mesures ne doivent pas ~tre arbi- traires, in4quitables ou fond4es sur des consid4rations irrationnelles. L'objet d4clar4 de la L.P.T., c'est la protection de la sant4. La m4thode, c'est d'41iminer toute forme d'in- citatifs ~ la consommation et d'imposer des messages r4pul- sifs avec pour objectif ultime d'emp~cher un d4but de con- sommation et d'amener une r4duction de la consommation et (85) Renvoi relatif au Code criminel, (1990) 1 R.C.S. 1123, juge Lamer, ~ lap. 1195

A-128 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 3O du nombre de consommateurs. Le fil d'Ariane, c'est que toute publicit4 des produits constitue une incitation et est nocive. Donc, dans la logique de la loi, il faut inter- dire toute publicit4 sous toutes ces formes. Or, la L.P.T. elle-m~me pr4sente plusieurs vices dans sa rationnalit4. Le premier est majeur et touche l'exemption pr4vue au paragraphe 4(2) de la Loi qui permet la publicit4 des produits de tabac 4trangers dans des publi- cations import4es au Canada ou lots de la retransmission d'4missions radio-t414vis4es de l'4tranger. Une autre est de moindre importance, c'est l~exemption "Dunhill" Or, les magazines am4ricains comptent pour 65% de tousles p4ri- odiques vendus au Canada. La circulation de ces magazines atteint 146 millions de personnes au Canada (86). Dans plusieurs de ces publications se trouvent de la publicit4 des produits de tabac. Dans les seuls 8 magazines, certains hebdomadaires et d'autres mensuels d~pos4s lors du proc~s, lesquels avaient 4t4 achet4s ~ un d~panneur du coin ~ Notre- Dame-de-Grace, le tribunal a pu compter pas moins de 27 messages publicitaires en faveur des produits de tabac am4- ricains dont la plupart sont vendus au Canada (87). Le P.G.C. argumente que les produits de tabac am4ricains sont diff4rents des produits canadiens et qu'ils n'occupent qu'une part insignifiante du march4 canadien (1%). L'argument n'a aucun m4rite puisque c'est la pr4sence du message m~me qui est incitative. C'est la publicit4 en sol qui est incita- tire. Pour reprendre l'expression d'un des experts du P.G.C., les "icSnes culturels" sont am4ricains (le "Marlboro Man" et "Ms Virginia Slims") (88). En exemptant ce champ immense de publicit4 et, ce, arbitrairement, la L.P.T. devient une 4O (86) -51 et RJR-63 et ITL-39 (87) Dans le Newsweek du 89/09/25 (ITL-18): 1 message: Sports Illustrated du 89/09/25 (ITL-25): 2 messages; People Weekly du 89/10/02 (ITL-14): 6 messages dont un de Benson & Hedges; Home d'octobre 1989 (ITL-17): 3 messages dont un de "Ms Virginia Slims"; Ms d'octobre 1989 (ITL- 19): 3 messages; Life d'octobre 1989 (ITL-15): 4 messages dont un du "Marlboro Man"; Playboy de novembre 1989 (ITL-21): 6 messages dont un du "Marlboro Man" (88) Dr. Michael Clandler, AG-241, ~ lap. 14

A-129 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 3O moquerie (89). Je ne parle m~me pas de l'exemption 5(2) L.P.T. ni des restrfctions de 5(1) L.P.T., qui d4passent l'entendement. Par ailleurs, le lien que l'Etat cherche ~ 4tablir entre la protection de la sant4 et la publicit4 des produits du tabac est t4nu et al4atoire. L'id~e sousjacente est que les canadiens qui fument minent leur sant4. Ii faut donc qu'ils cessent de fumer. Par ailleurs, il ne faut pas que les jeunes commencent ~ fumer parce que cela va 4ventuellement affecter leur sant4. La L.P.T. ne s'adresse pas directement ~ ce probl~me sauf dans la mesure o~ les messages non attribu4s cherchent ~ leur faire peur, ~ les d4courager de fumer. Par ailleurs, il n'est pas 4vident que les fumeurs cesseront de fumer avec la. disparition de la publicit4 canadienne seulement, ind4pendamment des inci- tatifs am4ricains. Ii n'y a eu aucune 4tude d'impact sur la consommation canadienne qui tienne compte de la pr4sence des incitatifs 4trangers (90), ni aucune 4tude d'impact sur les messages non attribu4s (91). Par ailleurs, il est parfaitement illusoire de croire que l'41imination de la publicit4 du tabac lib4rera, m~me partiell#ment, l'environ- nement social de la pr4sence de la cigarette comme rappel ou comme incitatif. Les films, les livres, les vid4os, les 4missions de t414vision, les rock stars, m~me les signes "d~fense de fumer", les autres "icSnes culturels" rappellent constamment la pr4sence du tabac dans l'environnement social. La presque totalit4 de la documentation scientifique en possession de l'Etat lots de l'adoption de la loi ne d4montrait pas que le bannissement de la publicit4 aurait un effet sur la consommation (92). Ce n'est qu'avec le 40 (89) RJR-51, par. 4(b) (90) T4moignage de Neil Collishaw, transcription, vol. 21, p. 3279 (91) Id., vol. 23, p. 3548. Voir aussi, t4moignage du Dr. A. Liston, transcription, vol. 70, p. i0 669 (92) ITL-27(7), (15), (26), (40), (44), (49), (52) et (63) et RJR-50, 52 et 102

A-130 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 3O Toxic Substances Board Report de Nouvelle-Z41ande (93) publi4 en mai 1989 qu'est apparue la premiere v4ritable tentative de relier la publicit4 avec la consommation. En ce qui a trait au T.S.B. Report, le tribunal ne peut que notze que celui-ci comporte des erreurs graves de m~thodologie et un manque de rigueur scientifique qui le rendent ~ toutes fins utiles sans valeur probante. C'est un rapport avec un point de vue manifeste et le r4sultat du rapport est conforme ~ ce point de rue. A cet 4gard, le tribunal par- tage enti~rement l'analyse de ce rapport effectu4e par le procureur de R.J.R. dans son argumentation (94) et conclut que le T.S.B. Report, ~ titre de document extrins~que, n'a aucune valeur probante. Le P.G.C. a 4galement produit le Dr. Harris pour essayer d'4tablir une corr41ation entre l'interdiction de la publicit4 et la consommation. A cet 4gard, le tribunal tient ~ pr4ciser d'abord que le Dr. Harris a 4t4 retenu par la P.G.C. comme expert pour les fins du proc~s. Ce t4moin est apparu au tribunal comme un homme extr~mement intelligent et fort habile dans la manipulation des concepts et des statistiques. Malheureusement, il n'a pas d~montr4 au tribunal toute l'objectivit4 scientifique que le tribunal est en droit d'attendre d'un t4moin expert de cette enver- gure. Souvent dans son t4moignage, il a 41ud4 des questions embarrassantes, souvent il a fallu attendre le contre- interrogatoire rigoureux et serf4 des procureurs des requ4- rantes pour obtenir de lui des r4ponses compl~tes et souvent ses r4ponses 4taient auto-justificatives. Cela est d'autant plus d4plorable vu la difficult4 du sujet trait4, une analyse statistique r4gressive. Le tribunal avait d#j~ 4t4 mis en garde par le Dr. Turcotte des p~rils de la statistique lorsqu'il a dit: "il y a 3 sortes de mensonges: le mensonge, le maudit mensonge, et puis il y ales statistiques." (95) 4O (93) AG-200 (94) Annexes to Memorandum of Argument of Applicant R.J.R. MacDonald, onglet C, paragraphe 40; a 63, pp. 21 ~ 30 (95) T~moignage du Dr. Fernand Marcotte, transcription, vol. 50, p. 7724

A-131 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 3O 40 Une m4thodologie pr4cise, des donn4es certaines et une rigueur scientifique assur4e sont de mise dans ces mati~res o~ une simple erreur, que ce soit au niveau des dcnn4es, de la m@thodologie ou du calcul, fausse tousles r4sultats. En l'esp~ce, le tribunal est d'opinion que les donn4es de base utilis~es par le Dr. Harris sont al4atoires et que sa m@thodologie conduit n4cessairement au r4sultat recherch4. Ici encore, le tribunal partage enti~rement l'analyse des rapports et du t4moignage du Dr. Harris faite par le procureur de R.J.R. dans son argumentation (96) et n'accorde aucune valeur probante ~ ces rapports et Ace t4moignage. Quoi qu'il en soit, m@me si le tribunal acceptait ~ leur facem~me les rapports et le t4moignage du Dr. Harris, ils n'4tabliraient qu'une possibilit4 que le bannissement de la publicit4 influence la consommation, rien de plus. C'est le Dr. Harris lui-m@me qui l'admet en quelque sorte dans son t4moignage: "In respect of the international data, I've given an enormous number of qualifications and described the problem, but I find, again, the international data not to contradict the proposition that advertising may affect overall consumption. As I stated in the beginning, I have not considered all of the relevant social science data, so I do not feel it's appropriate for me to be a person to draw an ultimate conclusion concerning the overall effect of advertising on consumption. However, I find the evidence that I have examined from my point of view to be in the direction of an effect. That is, I do not find with scientific certainty that there is a stimulative effect of advertising on overall consumption, but I do find that the weight of the evidence I"ve examined - (96) Supra, note 94, onglet C, paragraphe 64 ~ 94, pp. 31 ~ 44

A-132 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 3O falls in that direction." (97) (soulignement ajout4) Une fois retranch4es les "enormous number of qua- lifications", une fois ajout4es "all the relevant social science data", que reste-t-il de la possibilit4 que la publicit4 "may affect overall consumption"? Confront4e avec toute la documentation existant avant l'adoption de la loi, cette possibilit4 ne d4passe pas le stade de la sp4culation et elle ne s'41~ve certainement pas au rang de probabilit4. Le tribunal ne peut que reprendre ~ son compte les propos de la cour dans la d4cision am4ricaine Witherspoon c. The State of Illinois: "We can only speculate ... as to the precise meaning of the terms used in those studies, .the accuracy of the techniques employed, and the .validity of the generalizations made." (98) Comme le soulignait l'honorable Juge en chef de la Cour supreme dans l'arr~t Oakes pr4cit4, le fardeau de la preuve en mati~re de justification en vertu de l'article premier de la Charte repose sur celui qui soutient la res- triction ~ un droit garanti. C'est le fardeau de preuve civile, la balance des probabilit4s. Toutefois, cette ba- lance des probabilit4s doit ~tre appliqu4e rigoureusement et la preuve dolt ~tre forte et persuasive (99). En l'esp~ce, la preuve d'un lien rationnel entre les restrictions et l'objectif poursuivi est d4ficiente, pour ne pas dire inexistante. 4O (97) T4moignage du Dr. Harris, transcription, vol. 53, p. 8223 (98) Witherspoon c. The State of Illinois, (1968) 391 U.S. 510. cit4 par Morris Manning, Proof of facts in constitutional cases, 1986-1987 Charter Cases, Proceedings of the Canadian Bar Association, chapter i0, p. 311 (99) Supra, note 29, ~ lap. 138

A-133 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 40 e) L'atteinte minimale ~ la libert4 C'est le deuxi~me crit~re sp4cifique du test de proportionnalit4: "Pour respecter le deuxi~me 414ment du crit~re de proportionnalit4, les moyens choisis pour parvenir ~ l'objectif devraient porter le moins ~possible attein- te au droit ou ~ la libert4 en question. Notre Cour a cependant reconnu que les tribunaux ne devraient pas substituer leur opinion ~ celle du 14gislateur pour 4tablir pr4cis4ment ce qui constitue une limite raisonnable. Comme le Juge en chef l'a affirm4 dans l'arr~t R. c. Edwards Books and Art Ltd., pr4cit~, ~ lap. 783: ... il n'appartient pas ~ cette Cour de concevoir une loi qui-~soit constitu- tionnellement valide, de se prononcer sur la validit4 de r4gimes dont elle n'est pas saisie directement, ni d'examiner quelles mesures 14gisla- tives pourraient ~tre les plus souhaitables." (i00) (soulignement ajout4) Par ailleurs, l'4valuation de l'atteinte doit tenir compte de la nature des restrictions et du contexte dans lesquelles elles se manifestent: "La d4termination du degr4 d'atteinte ~ la libert4 n'est pas un exercice purement th~orique. L'4valuation de l'atteinte devrait tenir compte de la nature de l'incursion et du contexte dans lequel elle a lieu." (i01) (i00) Renvoi sur le Code criminel, Supra, note 85, ~ la p. 1196 (i01) Id., p. 1197

A-134 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O Dans la mesure o~ l'objectif de la loi est d'41i- miner tout message incitatif aupr~s de tout citoyen cana- dien, la seule mani~re d'y arriver, c'est n4cessairement d'interdire en totalit4 ces messages. Dans la mesure o~ l'objectif est de prot4ger les jeunes contre les incitatifs ~ fumer, l'interdiction totale de toute forme et de toute publicit4 dirig4e ~ tout auditoire d4passe largement l'ob- jectif. Pareillement, si l'objectif est de sensibiliser les canadiens aux m4faits de la cigarette, l'interdiction totale de la publicit4 est sans commune mesure avec l'objec- tif alors que l'imposition de messages non attribu4s d4passe ce qui ~tait n4cessaire pour atteindre l'objectif d'autant plus qu'il n'y a aucune 4tude d'impact sur la valeur de ces messages non attribu4s par rapport aux messages attribu4s au ministate de la sant4. La seule motivation prouv4e devant le tribunal, c'est que le Ministate croyait que les messages non attribu4s constitueraient un avertissement plus signifi- catif (102). La diff4rence entre un message non attribu~ et un attribu4, c'est que le message a l'air d'4maner de l'industrie elle-m~me. Ce n'est certes pas une atteinte minimale. Si l'Etat est l'auteur de ces messages, il n'y a aucune raison de ne passe les attribuer. 3O Si le but de l'Etat 4tait de contr61er un certain type de publicit4, la publicit4 dite de s4duction ou de style de vie ("persuasive advertisement" et "lifestyle adver- tisement"), il n'avait qu'~ le faire et alors, peut-~tre, si on en faisait une preuve convaincante, pourrions-nous parler d'atteinte minimale par rapport ~ un objectif precis, le contrSle d'un type de publicit4 pernicieuse s'assimilant peut-~tre ~ la fraude ou la tromperie. Mais, ce n'est pas la voie choisie par l'Etat. 40 Certainement, l'Etat avait d'autres options qui auraient pu porter le moins possible atteinte A la libert4. La preuve a r4v414 que trois options 4talent envisag~es au ministate: le bannissement total incluant les publications 4trang~res, le bannissement excluant les publications 4tran- g~res et une myst4rieuse troisi~me option que les (102) T4moignage du Dr. Liston, transcription, vol. 70, p. i0 669

A-135 Jugement frapp~ d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 40 fonctionnaires recommandaient (103). Malheureusement, et fort surprenamment le tribunal doit-il ajouter, l'Etat, se retranchant derriere la confidentialit4 des renseignements du Conseil Priv4 (104), a refus4 d'en communiquer la teneur au tribunal. Cette attitude laisse perplexe. Quoi qu'il en soit, l'Etat n'a pas cherch4 ~ v4ri- fief laquelle des alternatives pourrait r4pondre le mieux ~ son objectif tout en portant le moins possible atteinte ~ la libert4 et le tribunal est d'accord avec l'analyse faite ~ cet 4gard par le procureur d'I.T.L, dans son m4moire d'argumentation (105). La r4alit4, c'est le t4moin Collishaw, un des hommes les plus influents et certainement le mieux inform4 du minist~re de la sant4, qui l'a exprim4e: "Against this background the points that were examined were those that may well be listed under advantages and disad- vantages and other considerations in this Document RJR-51. The problem about whether it is appropriate to advertise a product which kills and maims people when the product is used exactly as intended; the fact that there was support for this issue, the problems with tobacco adverti- sing in terms of creating social acceptability for tobacco use and thereby impairing the ability of the Health Department and other health agencies to undertake effective health education campaigns and other campaigns designed to discourage smoking, which was clearly an objective of the Health Department and other health agencies since the nineteen sixties (1960s)." (106) (soulignement ajout4) (103) RJR-46, 49, 51 et 52 (104) Article 39 de la Loi de la preuve au Canada (105) Memorandum of argument of Imperial Tobacco Ltd, onglet 3, pp. 127-149 (106) T4moignage de Neil Collishaw, transcription, vol. 29, pp. 4538-4539

A-136 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 10 20 30 4O Cette r4ponse illustre bien ce dont le tribunal a trait4 pr4c4demment dans son analyse des valeurs en pr4sen- ce, savoir la tentative de l'Etat par la L.P.T. de modeler les croyances et la conduite des citoyens selon ce que l'Etat estime, ~ tort ou ~ raison, devoir ~tre les bonnes croyan- ces et la bonne conduite pour ces citoyens vis-a-vis un produit de consommation courante. C'est ce genre d'ing4- nierie sociale ~ voie unique qui est contraire aux valeurs d4mocratiques de la soci4t4 canadienne. Comment accepter d~s lots que ce genre d'ing4nierie sociale, ce moralisme de l'Etat, puisse constituer une atteinte minimale ~ la libert4 d'expression, non seulement de celui qui s'exprime (en l'esp~ce l'industrie du tabac) mais plus encore de celui qui 4coute? Les strat4gies list4es dans "Break Free" mort- trent plusieurs voies moins restrictives qu'aura'it pu choisir l'Etat. f) La proportionnalit4 entre les effets et l'objectif Ii s'agit ici d'appr4cier la gravit4 des effets pr4judiciables des restrictions ~ la libert4 par rapport ~ l'objectif: "Le dernier 414ment. exig4 dans l'examen en vertu de l'article premier est la proportionnalit4 entre les effets des mesures qui limitent le droit ou la libert4 garantis par la Charte et l'objectif ou l'objet qui justifie la !oi. Plus les effets pr~judiciables d'une mesure sont graves plusl l'objectif sous- jacent doit ~tre important pour ~tre valide du point de vue constitutionnel. Si les effets de la mesure sur des indivi- dus ou des groupes sont tout ~ fait hors de proportion avec l'objectif l~gislatif, la limite n'est pas raisonnable et sa justification ne peut se d4monter dans le cadre d'une soci4t4 libre et d4mocratique." (107) (107) Supra, note 85, pp. 1199-2000

A-137 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 3O 4O Ce dernier 414ment est en quelque sorte le balance- ment entre la graVit~ de l'atteinte et les principes d'une soci4t4 libre et d4mocratique: "Dans l'4valuation de la proportionna- lit4 entre les effets d'une mesure et l'objectif un autre crit~re ~ consid4rer est le "degr4 d'incompatiblit4 des mesures restrictives avec les principes inh4rents ~ une soci4t4 libre et d4mocra- tique": R. c. Oakes, pr4cit4, aux pp. 139 et 140. Dans l'arr~t Oakes, le Juge en chef a mentionn4 les 414ments essentiels d'une soci4t4 libre et d4mocratique, ~ la p. 136: ... le respect de la dignit4 inh~rente de l'~tre humain, la promotion de la justice et de l'4galit4 sociales, l'acceptation d'une grande diversit4 de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des patti- cullers et des groupes dans la soci4t4." (108) (soulignement ajout4) Compte tenu des commentaires pr4c4dents, le tribunal est d'opinion que le genre d'ing4nierie sociale d4crite pr4c4demment constitue une atteinte extr~mement grave aux principes inh4rents d'une soci4t4 libre et d4mocratique, incommensurable avec l'objectif de la L.P.T. 4- Divisiblit4 de la loi Comme le tribunal l'a soulign4 au d4but, le para- graphe 4(1) de la L.P.T. qui interdit la publicit4 des pro- duits du tabac au Canada est l'article moteur de la loi, (108) Id., p. 1200

A-138 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 celui qui donne sa raison d'etre ~ la loi. L'article 9 de la loi qui impose les messages non attribu4s constitue une forme de contre-publicit4 4galement accessoire ~ l'arti- cle 4. Ii s'agit d'un ensemble 14gislatif poss4dant sa propre logique dont les parties peuvent difficilement ~tre dissoci4s les unes des autres. Donc, afin d'4viter de d4for- met ou de contredire l'intention 14gislative, c'est toute la loi qui doit ~tre d4clar4e inop4rante: "Bien qu'en l'esp~ce plusieurs articles soient vis4s, et non un seul comme dans l'arr~t Morgentaler, le m~me principe s'applique. Ii s'agit d'un ensemble, et quand l'article initial qui lui donne naissance est d4clar~ inconstitutionnel, la Cour doit d4clarer inop4rantes les exceptions qui sont n4cessairement reli4es ~ la r~gle g4n4rale. C'est le moyen d'4viter que l'annulation de la composante principale d'une ensemble 14gislatif contraire ~ la Constitution ne cause la d4formation ou la contradiction de l'intention 14gislative." (109) (soulignement ajout4) VI. Ex4cution provisoire nonobstant appel Compte tenu qu'il s'agit d'une mati~re constitution- helle complexe qui d4passe le simple redressement d'une violation ponctuelle d'un droit garanti et qu'il s'agit d'une d4claration d'inop4ration d'une loi compl~te, le tri- bunal est d'opinion de ne pas accorder l'ex4cution provi- soire nonobstant appel demand4e indirectement dans les con- clusions des requites des requ4rantes. 40 (109) Allan Singer Ltd c. P.G. Qu4bec, (1988) 2 R.C.S. 790, per curiam, ~ lap. 816

A-139 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 PAR TOUS CES MOTIFS, LE TRIBUNAL: ACCUEILLE la requite de R.J.R. MacDonald Inc.; DECLARE que la Loi interdisant la _publicit4 en faveur des produits du tabac, r4glementant leur 4tiquetage et pr4voyant certaines mesures de con- tr61e (S.C. 1988, chapitre 20) est ultra vires des pouvoirs du Parlement du Canada en ce qu'elle empi~te sur la comp4tence des provinces en vertu de l'article 92 de la loi constitutionnelle de 1867 et est en cons4quence inop~rante et sans effet; DECLARE que la Loi interdisant la publicit~ en faveur des produits du tabac, r4glementant leur 4tiquetage et pr4voyant certaines mesures de contr61e (S.C. 1988, chapitre 20) est contraire au para- graphe 2(b) de la Charte canadienne des droits et libert4s et qu'elle est en cons4quence ino- p4rante et sans effet. LE TOUT AVEC DEPENS contre le Procureur g4n4ral du Canada. (s) JEAN-JUDE CHABOT, J.C.s. COPIE CONFORME (s) D. DESMARTEAU Officier autoris4 4O

A-140 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 4O CAUSE: 500-05-009760-883 C.s.M. JUGEMENT RENDU LE 26 JUILLET 1991, PAR L'HONORABLE JUGE JEAN-JUDE CHABOT, DE LA COUR SUPERIEURE, DISTRICT DE MONTREAL - DONT APPEL - - J U G E M E N T - Pour les motifs exprim4s dans le dossier C.S.M. 500-05-009755-883, dont copie est vers4e au pr4sent dossier, LE TRIBUNAL: ACCUEILLE la requite de la requ4rante; DECLARE que les articles 4, 5, 6 et 8 de la Loi interdisant la publicit4 en faveur des produits du tabac, r4glementant leur 4tiquetage et pr4voyant certaines mesures de contr61e (S.C. 1988, chapitre 20) sont ultra vires des pouvoirs du Parlement du Canada en ce qu'ils empi~tent sur la comp4- tence des provinces en vertu de l'article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 et qu'ils sont en cons4quence inop4rants et sans effet; DECLARE que les articles 4, 5, 6 et 8 de la Loi interdisant la publicit4 en faveur des produits du tabac, r4glementant leur 4tiquetage et pr4voy- ant certaines mesures de contr61e (S.C. 1988, chapitre 20) sont contraires au paragraphe 2(b) de la Charte canadienne des droits et libert4s et qu'ils sont en cons4quence inop4rants et sans effet; ORDONNE que les pi~ces suivantes soient mises sous scell4s afin d'assurer leur confidentialit4 et ORDONNE aux parties, aux avocats et aux officiers de la Cour de ne pas remettre ces documents ou en divulguer la teneur ~ qui que ce soit autre que la requ4rante Imperial Tobacco Ltd. jusqu'~ nouvel ordre de cette Cour ou d'un tribunal sup4- rieur:

A-141 Jugement frapp~ d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 3O 40 "EXHIBITS FOR WHICH CONFIDENTIALITY HAS BEEN CLAIMED AG-43: Document entitled "C.M.A. Questionnalre Package - May 1983" all except pages I, 2 and 3 AG-44: Document entitled "C.M.A. Questlonna~re Package - May 1985" All except page 8 AG-45: Document entiled "C.M.A. Questionnaire Package - February 1987" all except pages 1 and 22 AG-46: Document entitled "C.M.A. Questlonna~re Package - May 1988" all except pages 1 and 28A AG-47: Document entitled "C.M.A. Questlonna~re Package - November 1987" all except page 29 AG-48: Document entitled "C.M.A. Questionnaire Package - April 1988" all except pages 1 and 31 AG-49: Document entitled "C.M.A. Questionnaire Package - February 1988" all except pages 1 and 30 CAG-214: Overall Market Conditions 1988, all except the following paragraphs: i) "If the last i0 years have taught us anything, it is that the industry is dominated by the companie~ who respond most effectively to the needs of young smokers. Our efforts on these brands will remain on maintaining their relevance to smokers in these younger groups in spite of the share performance they may develop among older smokers."

A-142 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O (found in the section entitled "5. Demographics") 2) "reestablish clear distinct images for ITL brands, with particular emphasis on relevance to younger smokers. Shift resources substantially in favour of avenues that allow for the expression and reinforcement of these image characteristics." (found in the section entitled "Fiscal '88, Overall Marketing Objectives")" LE TOUT AVEC DEPENS contre le Procureur g4n4ral du Canada. (s) JEAN-JUDE CHABOT, J.C.s. COPIE CONFORME (s) C. DESMARTEAU Officier autoris4 30 40