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A-95 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 3O 4O Contrastant son r61e de protecteur de la sant~ publique ~ celui de l'industrie du tabac, le P.G.C. invite le tribunal ~ consid4rer que l'industrie du tabac refuse de reconnaitre la nocivit4 des produits qu'elle vend et qu'elle continue ~ les vendre et ~ les promouvoir et, ce, dans une seule optique priv~e, le profit. Selon lui, l'in- dustrie du tabac utilise la publicitY, non pas principale- ment pour communiquer valablement avec ses utilisateurs, mais bien pour preserver la respectabilit~ sociale du produit, pour maintenir son niveau d'utilisateurs et pour convaincre principalement les jeunes ~ devenir des utilisateurs. Ii n'est pas inutile de citer ici un passage de l'argumen- ration du P.G.C. ~ cet 4gard: "The reach of mass media in this country is vast. Through magazine advertising, billboards, newspaper advertisements, point of sale advertsing, and sponsorships, the cigarette industry spreads its message in a fashion such that it is impossible to contain the cigarette advertising from those who require protection from its ubiquity. Billboards abound in the country-side, and all over our cities and towns; this particular form of advertising is not something that the consumer or potential consumer must purchase at a corner store. It is there for all to see, at no financial cost. Equally with magazines and newspapers, there is a considerable amount of spill-over reading. Whether it be people reading casually through magazines in their dentist's or doctor's offices, or children reading magazines that they find at home, much of this kind of reading is done potentially by people for whom the advertisements were not necessarily intended; but it is a fact of life that the media in which they are contained cannot be hidden.

A-96 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 3O 40 It has been asserted, and not without an element of truth, that by protecting children, adults under this Act will be deprived of the right to see the cigarette advertisements. This is true for some adults only; those who are trying to quit the habit out of concern for their health require the benefit of the absence of advertising of this product. The public policy of this country in respect of smoking and health must take precedence over those who oppose it; there is no evidence to support the proposition that Canadian citizenry either requires or benefits from cigarette advertising. This is not to say that the Applicants through their advertising derive no benefit from it. That benefit however must be balanced and contexted against our current social values and stated public policy as reflected in the Act. It is, in context that the Act must be seen by the Court." (55) b) La position des requ4rantes Selon les requ4rantes, la libert4 d'expression commerciale que leur garantit l'article 2(b) de la Charte doit ~tre analys4e ~ la fois du point de vue des utilisateurs de la publicit4 et de celui des consommateurs. Pour l'industrie du tabac, la publicit4 constitue l'outil principal de concurrence entre les divers fabri- cants dans un march4 hautement comp4titif et en pleine r4gres- sion. L'industrie d4pense des sommes consid4rables pour cerner les besoins et les d4sirs des fumeurs et cherche ~ y r4pondre par une publicit4 qui correspond ~ ces besoins. (55) Id., onglet 4, p. 47

A-97 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 3O 40 Cette recherche s'effectue seulement aupr~s des fumeurs, ceux de 18 ans et plus, et la publicit4 qui en r4sulte vise ces fumeurs seulement. Selon les requ4rantes, le but primordial de la publicit4 des compagnies de tabac est, dans un premier temps, de maintenir la loyaut~ des consommateurs d'une marque et dans un deuxi~me temps, d'encourager les consommateurs d'une marque concurrente ~ changer de marque. La publicit4 sert 4galement ~ informer les fumeurs de l'existence de nouveaux produits, ~ diff4rencier les produits et les marques entre eux, ~ renseigner les consommateurs sur la teneur en goudron/ nicotine~CO 2 d'une marque par rapport ~ l'autre et, plus g4n4ralement, ~ r4pondre aux besoins des consommateurs. Les requ4rantes ajoutent que la publicit4 commercia- lea une valeur sociale intrins~que qui s'analyse non seule- ment par rapport ~ l'utilisateur de la publicit4 mais 4gale- ment par rapport ~ la responsabilit4 et ~ la libert4 indivi- duelles de ceux qui reqoivent le message publicitaire. Selon elles, la L.P.T. constitue l'expression d'un paterna- lisme, pour ne pas dire d'un totalitarisme, inacceptable de l'Etat qui cherche ~ contr61er non seulement les actions des citoyens mais 4galement les pens~es des citoyens face au tabac, en 41iminant tout message contraire ~ celui que l'Etat veut imposer et impose de fait par les messages non attribu4s. Les requ4rantes exposent en plus que les mesures adopt~es l'ont 4t4 pr4cipitamment et qu'elles n'ont pas 4t4 soigneusement congues pour atteindre l'objectif vis4. Toute la documentation existant avant l'adoption de la loi 4tablit, selon elles, que l'interdiction totale de la publi- cit4 n'a pas d'influence sur la consommation du produit. Toutes les tentatives faites par le ministate public par apr~s pour tenter de prouver une relation entre la publicit4 et la consommation, l'ont 4t4 en rue du proc~s, sont biais4es et fausses. Elles pr4cisent de plus que l'exemption en faveur de la publicit4 4trang~re des produits de tabac 4trangers et de l'exemption en faveur de la marque de commerce Dunhill sont manifestement arbitraires et injustes et qu'elles sont en parfaite contradiction avec l'objectif 14gislatif poursuivi.

A-98 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 4O Les requ4rantes contestent 4galement que les mesures adopt4es portent le moins possible atteinte ~ la libert4 en cause. Elles plaident que le gouvernement avait plusieurs options pour r4pondre ~ ses pr4occupations mais qu'il a choisi, sans aucun fondement, la plus contraignante. Pis encore, disent-elles, l'Etat avait d'autres options mais il refuse sous le couvert du secret des d41ib4rations du cabinet, de les d4voiler. Enfin, elles ajoutent que les effets extraordinaires des mesures adopt4es sur les restric- tions ~ la libert4 d'expression sont disproportionn4s par rapport ~ l'objectif 14gislatif. Elles concluent donc que la L.P.T. ne rencontre aucun des crit~res de proportion- nalit4. c) Les valeurs en pr4sence i) Le contexte 14gislatif Ii faut rappeler que l'objectif 14gislatif d4clar4 et premier (~ distinguer de l'objet v4ritable de la loi) de la L.P.T. est la protection des canadiens contre les maladies caus4es par le tabagisme. Les objectifs seconds ou accessoires sont la protection des jeunes contre les incitatifs ~ fumer et la sensibilisation des canadiens aux m4faits du tabac. Les maladies caus4es par le tabagisme ne sont mani- festement pas reli4es directement ~ la publicit4 des produits du tabac. C'est la consommation de tabac qui est ~ l'origine des maladies, pas la publicit4 (Aristote et son chien). Partant, il faut n4cessairement que l'objectif 14gislatif v4ritable soit l'41imination de toute forme d'incitatifs ~ la consommation, que ce soit par voie de publicit4, de parrainage ou de repr4sentation visuelle. La loi cherche donc dans un premier temps ~ 41iminer le message, quel qu'il soit, de l'industrie du tabac. L'41imination du message prend plusieurs formes: l'interdiction de route publicit4 (4(1) L.P.T.); l'interdic- tion de diffuser pour tout m4dia de masse la publicit4 du tabac (4(2) L.P.T.); l'interdiction pour les canadiens d'u- tiliser les m~dias ~trangers pour promouvoir un produit canadien au Canada (4(4) L.P.T.; interdiction ~ un d4tail- lant de mentionner le nom et la marque d'un produit (5(1)b)),

A-99 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 4O d'associer un produit du tabac dans la publicit4 de son commerce (5(i)c)) et d'utiliser apr~s le ler janvier 1993 des supports publicitaires de produits de tabac (5(1)(d); interdiction pour le fabricant ou l'importateur d'associer le nom d'un produit de tabac "dans toute mention au public" dans ses activit4s de parrainage alors que les d4penses de parrainage.sont gel4es au montant d4pens4 en 1987 (6(1) et (2) L.P.T.; interdiction d'utiliser la marque de commerce d'un produit de tabac pour la publicit4 ou la vente d'un produit autre que de tabac et interdiction ~ quiconque de diffuser une telle marque pour ces autres produits (8(1) et (2) L.P.T.); interdiction d'apposer sur les emballages autre mention que la d4signation, le nom et la marque du produit et que les mentions exig4es du gouvernement (9(2) L.P.T.). L'41imination du message, sous toutes les mani~res pr4cit4es, vise aussi toutes les formes d'expressions commer- ciales de masse ("la publicit4") et tousles auditoires. Dans un deuxi~me temps, la loi impose un message de l'Etat (9(1)(a) L.P.T.) que l'Etat ne s'attribue pas (R~glement sur les produits du tabac) et seulement ce message. Dans ce contexte, il faut aussi noter que la L.P.T. ne touche en aucune mani~re ~ la fabrication, composition du produit, vente, distribution (sauf la distribution ~ titre gratuit pr4vue au paragraphe 7(1) L.P.T.) ou consomma- tion comme tel de produits du tabac ni ~ la consommation dans des endroits pr4cis, ni ~ l'exposition des personnes ~ la fum4e dite secondaire. Elle ne s'attaque qu'~ la publicit4 de produits canadiens de tabac au Canada. A noter 4galement que la L.P.T. ne pr4tend pas s'adresser ~ une forme particuli~re de publicit4, mais ~ toutes formes de publicit4. Elle ne pr4tend pas non plus s'adresser ~ un type de publicit4 qui serait une conduite ayant des affinit4s avec un sujet tradi- tionnel de droit criminel, tel la publicit4 fausse ~u mensong~re (~ moins de consid4rer que la publicit4 des produits du tabac est n4cessairement fausse et mensong~re, auquel cas la loi aurait d0 le dire et la preuve en ~tre faite), ni ~ la publicit4 violente ou haineuse, ni ~ la publicit4 dirig4e vers un groupe faible de la soci4t4. Non, la L.P.T. s'adresse ~ toute publicit4 quelle qu'elle soit, dirig4e ~ qui que ce soit au Canada.

A-IO0 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 4O C'est dans ce contexte tr~s particulier qu'il faut analyser les valeurs en presence. La valeur d4fendue par la ministate public, c'est la sant~ et le moyen choisi, c'est l'41imination d'un message pergu par l'Etat comme incitant les canadiens ~ adopter une conduite contraire ~ leur sant4. Les valeurs d4fendues par les requ4rantes, sont d'abord la libre expression commerciale et ensuite la libert4 d'expression tout court et la responsabilit4 et la libert4 individuelles. ii) La publicit~ a-t-elle une valeur sociale? Dans l'arr~t Ford c. P.G. Qu4bec, la Cour supreme du Canada s'est pe~ch4e une premiere fois sur la question. Dans cette affaire, le Procureur g4n4ral du Qu4bec soutenait que la publicit4 commerciale ne devait pas ~tre 41ev4e au rang d'une forme d'expression prot4g4e par la Charte parce qu'elle ne servait ~ promouvoir aucune des valeurs qui pour- raient justifier sa protection en vertu de la Charte: "La libert4 d'expression commerciale, surtout dans le domaine de la publicit4 commerciale, ne sert ~ promouvoir aucune des valeurs pouvant justifier sa protection en vertu de la Constitution. La publicit4 commerciale vise ~ manipuler le public et cherche ~ conditionner ou ~ diriger les choix 4conomiques plut6t qu'~ fournir les donn4es de base n4cessaires ~ la prise d'une d4cision ~clair4e. Comme le montre l'exp4rience am4ricaine, la reconnaissance d'une protection limit4e pour l'expression commerciale implique une 4valuation de la politique de r4glementation qu'il vaudrait mieux laisser au 14gislateur. Les critiques doctrinales ainsi que les r4serves exprim4es par les tribunaux justifient amplement qu'on n'adopte pas la position am4ricaine ~ l'4gard du discours

A-101 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 30 40 commercial" (56) (soulignement ajout4) La Cour supreme, dans un jugement unanime, a rejet4 cet argument et retenu, au contraire, que le discours commer- cial avait non seulement une valeur sociale intrins~que comme mode d'expression mais en plus qu'il constituait un aspect important de l'4panouissement individuel et de l'auto- nomie personnelle: "Etant donn4 que cette Cour a d4j~ affirm4 ~ plusieurs reprises que les droits et libert4s garantis par la Charte canadienne doivent recevoir une interpr4tation large et lib4rale, il n'y a aucune raison valable d'exclure l'expres- sion cc~nerciale de la protection de l'al. 2b) de la Charte. Notons que les tribunaux d'instance inf4rieure ont eu recours au m~me genre d'interpr4tation large et g4n4reuse pour faire b4n4ficier l'expression commerciale de la protection accord4e ~ la libert4 d'expression par l'art. 3 de la Charte qu4b4coise. Au-del~ de sa valeur intrins~que en tant que mode d'expression, l'expression commerciale qui, r4p4tons-le, protege autant celui qui s'exprime que celui qui l'4coute, joue un r61e consid4rable en permettant aux individus de faire des choix 4conomiques 4clair4s, ce qui repr4sente un aspect important de l'4panouissement individuel et de l'autonomie personnelle. La Cour rejette donc l'opinion selon laquelle l'expression commerciale ne sert aucune valeur individuelle ou sociale dans une soci4t4 libre et d~mocratique et, pour cette raison, ne m4rite aucune protection constitutionnelle." (57) (soulignement ajout4) (56) Ford c. P.G. Qu4bec, (1988) 2 R.C.S. 712, p. 763 (57) Id., pp. 766-767

A-I02 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 40 La Cour supreme a r4affirm~ dans Irwin Toy le prin- cipe que le discours commercial jouissait de la protection de l'alin~a 2(b) de la Charte (58). Elle l'a r~affirm~ encore dans l'arr~t Rocket tout en pr4cisant toutefois que la cour doit tenir compte des caract~ristiques sp~ciales de l'expression en question: "Bien qu'il ait ~t~ clairement 4tabli que l'expression commerciale n'~chappe pas ~ la pottle de l'al. 2b), le fait que l'expression soit commerciale n'est pas n~cessairement sans importance du point de vue constitutionnel. La r~glementation de la publicit4 peut porter atteinte ~ la libert~ d'expression garantie ~ l'al. 2b) de la Charte mais cela ne met pas fin ~ l'examen. La question suppl~mentaire de savoir si la violation peut ~tre justifi~e aux termes de l'article premier de la Charte doit ~tre examin4e. C'est ~ ce stade que les valeurs concurrentes-celles de la restriction et de la libert4 d'expression - sont 4valu4es dans le contexte de l'esp~ce. Une pattie du contexte, dans le cas de la r4glementation de la publicit4, est le fait que l'expression vis4e rel~ve enti~rement du domaine commercial." (59) (soulignement ajout4) Et, plus loin aux pages 246-247: "Bien que la m~thode canadienne ne consiste pas ~ appliquer des crit~res sp~ciaux aux restrictions impos~es ~ (58) Supra, note 27, ~ lap. 971 (59) Rocket c. Coll~ge Royal des Chirurgiens-dentistes, (1990) 2 R.C.S. 232, aux pp. 241-242

A-I03 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 2O 3O 40 l'expression commerciale, notre m4thode d'analyse permet d'aborder la d4termination de leur constitutionnalit~ avec sensibilit4 et en fonction de chaque cas particulier. En situant les valeurs contradictoires dans leur contexte factuel et social au moment de proc~der ~ l'analyse fond4e sur l'article premier, les tribunaux ont la possibilit4 de tenir compte des caract4ristiques sp4ciales de l'expression en question. Comme le juge Wilson le fait remarquer dans Edmonton Journal c. Alberta (Procureur g4n4ral), !1989] 2 R.C.S. 1326, ce ne sont pas routes les expressions qui m4ritent la m~me protection. Toutes les violations de la libert4 d'expression ne sont pas 4galement graves." (soulignement ajout4) Ii s'ensuit que la publicit4 a d4finitivement une valeur sociale intrins~que qu'il convient de soupeser en fonction des caract4ristiques de l'expression et des res- trictions y apport4es. iii) Cas jurisprudentiels Dans l'arr~t Ford pr4cit4, la Cour 4tait saisie de la question ~ savoir si certains articles de la Charte de la langue frangaise du Qu4bec qui exigeaient que l'affi- chage public et la publicit4 commerciale ainsi que l'utili- sation d'une raison sociale soient uniquement en frangais, violaient, entre autre, la libert4 d'expression garantie par la Charte canadienne. Comme le souligne la Cour, l'ac- cent de la loi attaqu4e portait d'abord sur la langue malgr4 son aspect commercial: "Bien que l'expression consid4r4e ait un aspect commercial, il faut souligner que l'accent est mis, en l'esp~ce, sur le choix de la lan~ue et sur une loi qui interdit l'emploi d'une langue. On ne nous demande pas de traiter ici de la

A-I04 Jugement frapp4 d'appel, le 26 juillet 1991 i0 20 30 4O question distincte de savoir quelle port4e acceptable pourrait avoir la r4glementa- tion de la publicit4 (pour prot4ger les consommateurs, par exemple) quand divers int4r~ts gouvernementaux entrent en jeu, surtout lorsqu'il s'agit d'4valuer le caract~re raisonnable des restrictions apport4es ~ une telle expression commerciale, selon l'article premier de la Charte canadienne et l'art. 9.1 de la Charte qu4b4coise." (60) (soulignement ajout4) Dans cet arr~t, la Cour a jug4 que l'interdiction d'une langue autre que le frangais n'4tait pas n4cessaire pour d4fendre et am41iorer la langue frangaise ni qu'elle 4tait proportionn4e ~ cet objectif 14gislatif. Cet arr~t illustre bien que la valeur en cause dans cette affaire d4passait le simple aspect commercial, pour devenir une valeur sociale: "Ii faut r4p4ter que, dans l'arr~t Ford, l'analyse de l'expression commerciale a pris fin ~ cette premiere 4tape. La Cour avait d4j~ conclu que les art. 58 et 69 de la Charte de la langue franqaise visaient ~ interdire l'usage de la langue de son choix. L'importance primordiale du choix de la langue pour la libert4 d'expression transcende l'impor- tance que pourrait avoir le contexte dans lequel on veut utiliser l'expression. Ii 4tait donc inutile dans Ford, de pousser l'analyse pour d4cider si la restriction de l'expression commerciale limitait la libert4 d'expression." (61) (soulignement ajout4) (60) Ford, Supra, note 56, ~ lap. 767 (61) Irwin Toy, Supra, note 27, M. le juge en chef, ~ lap. 971